2006年会计初级职称考试经济法讲义七

行天

　　分支机构、职能部门，不得作为保证人；
（2）国家机关在经过国务院批准时，可以为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的情况下作保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内作为保证人。
（3）公司董事、经理违反规定，以公司资产为本公司股东或他人债务提高担保的，担保合同无效。
2、保证的方式：
（1）一般保证
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
★追偿顺序：先债务人――后保证人。
（2）连带责任保证
连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内履行保证责任。
★追偿顺序：可以先债务人，也可以先保证人，没有明确的顺序。
当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。
3、保证担保的范围：
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
4、保证责任的期间
保证人在与债权人约定的保证期间或法律规定的保证期间内承担保证责任；保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
例19、赵某向钱某借款30万元，用价值15万元的汽车作抵押，同时又请孙某做保证人，对未抵押部分债务共同承担连带担保责任。偿债期到后，赵某无力偿还。钱某认为孙某承担的是连带责任，所以可以请求孙某偿付30万。（ ）
答案：×
例20、甲和乙签订一份买卖合同，甲作为供货方请求丙作为自己的担保人，并签订一般保证担保合同，那么当甲不能按期交货的时候，乙可以直接要求丙承担担保责任。（ ）
答案：×
二、抵押
担保时不转移被抵押财产的占有。
1、可以抵押财产和不可以抵押财产
注意在选择题中的考察。特别注意可以抵押财产中的第五点和不可递延财产中的第三点、第四点。
2、抵押的范围
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，转让行为无效。
3、抵押权的实现
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得价款按以下规定清偿：
（1）抵押合同已经登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。
（2）如果两个抵押合同一个登记，另一个未登记，已经登记的受偿顺序在前；如果都没有登记，按合同生效时间的先后顺序清偿。
抵押权因抵押物灭失而消灭。
例21、公民甲于2003年3月10日以甲所有的一套住房作抵押，向银行贷款10万元，并订立书面合同。在向银行贷款前，公民甲于2002年10月30日已经向公民乙借款10万元，并以口头形式以上述住房向乙进行抵押。2004年3月10日，乙和银行的还款期限均已到达，甲无能力还款，因此（ ）。
A、银行可以将公民甲的住房折价或变卖受偿
B、因为公民甲的住房已经抵押，银行的抵押权无效
C、乙的抵押权无效
D、乙的抵押权在先，银行抵押权在后，故乙应先于银行受偿
答案：AC
三、质押
权利质押的范围：汇票、支票、本票、债券、存款单……
1、动产质押，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
以有限责任公司的股份出质的，应该自股份出质记载于股东名册之日起生效。
2、质押的范围
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
3、以汇票、本票、支票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。
4、以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或质押的无效。
例22、以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是（ ）。
A、主合同签订之日
B、质押合同签订之日
C、将债券交付债权人之日
D、办理出质登记之日
答案：C
例23、东方公司与巨龙公司订立一份买卖合同，由黑海公司以其持有的一张支票为东方公司提供付款质押担保，并将支票背书交付给了巨龙公司，但未写明“质押”字样。后巨龙公司因采购需要将该支票背书转让给了长乐公司（不知情），当长乐公司持该支票要求银行付款时，黑海公司以该支票系质押标的，巨龙公司无权擅自处理为由，要求法院裁定长乐公司无权要求付款。根据有关法律的规定，黑海公司的主张（ ）。
A、有理，巨龙公司的行为无效
B、无理，其对支票享有的权利不得对抗善意的第三人
C、有理，法院应予支持
D、无理
答案：B
四、留置
1、按合同约定占有债务人动产。
2、适用范围：保管合同、运输合同、承揽合同。（注意选择题）
3、留置的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用、实现留置权的费用。
4、债务人应当在不少于两个月期限内履行债务，债权人应当在不少于两个月期限内保管留置物。
五、定金
结合P177违约金、赔偿金的相关规定掌握。
1、定金
（1）债务人履行债务后，定金可以抵作价款或收回。
（2）定金合同从实际交付定金之日起生效。
（3）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分，人民法院不予支持。
（4）当事人一方不完全履行合同，应当按未履行部分所占合同比例，适用定金罚则。
（5）收受定金的一方如果违约应当双倍返还定金、给付定金的一方如果违约无权要求返还定金。
2、违约金、赔偿金
（1）违约金，无论是否给对方造成损失，都应该支付。
（2）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
★当事人既约定了违约金又约定了定金，在一方违约的时候，守约的一方可以选择适用违约金或定金条款。一种是违约金＋赔偿金；另一种是双倍定金。
例24、A和B签订买卖合同，约定一方违约，必须向对方支付10000元违约金。
1、甲违约，但未造成损失，赔偿10000元；
2、甲违约，给乙造成5000元损失，赔偿10000元；
3、甲违约，给乙造成20000元损失，赔偿＝违约金10000＋赔偿金10000＝20000元；
4、甲违约，给乙造成500元损失，赔偿可以适当减少。
例25、甲和乙签订合同，约定乙支付给甲10000元定金。
1、甲违约，给乙造成2000元损失，甲双倍返还定金20000元；
2、甲违约，给乙造成20000元损失，甲双倍返还定金30000元；
例26、甲公司和乙公司签订了一份购销合同，总货款50万元。合同约定甲公司如不能交货，应向乙公司偿付不能交货部分货款总值5％的违约金。合同签订后，甲公司收到乙公司8万元定金和10万元预付款。在合同约定的期限内，甲公司没有交货。经查明，甲公司根本无货可交。因甲公司违约，乙公司损失20万元，乙公司可以最多请求偿付（ ）万元。
A、38
B、40.5
C、46
D、48.5
答案：A
★因为该题目中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故，否则，适用不同的条款责任会出现不同的结果。

第六节 合同的变更和转让
比较简单，注意几个小知识点。
一、合同主体不变前提下，具体条款变更为变更，合同主体变更为转让。
二、债权人不得转让债权的情形：（1）根据合同性质不得转让；（2）根据当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。
三、债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让。
四、债权人转让债权只需要通知债务人，债务人转让债务要经债权人同意。
五、当事人分立时，由分立的法人或组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第七节 合同的权利义务终止
比较简单，注意几个小知识点。
一、法定解除的几种具体情形。（注意选择题）
合同自通知到达对方时解除。
二、抵消
法定抵消：标的物的种类，品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。抵消不得附条件或者期限。
协议抵消：标的物的种类，品质不相同的经双方当事人协商一致可以抵消。
三、提存
1、提存的条件：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人。
2、标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得价款。
3、标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人来承担。
4、提存期间标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
5、债权人领取提存物的权利自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

第八节 违约责任
一、继续履行
注意不能履行的三种情形。（选择题）
二、采取补救措施
违约责任包括：修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬。（注意选择题）
例25、根据《合同法》的规定，属于违约责任中补救措施的有（ ）。
A、修理
B、减少价款
C、退货
D、更换
答案：ABCD