2011年财 考 网注册会计师考试听课班《经济法》课程讲义

花裙子

第六章　企业破产法

本章提示
: ]9 b; R& g) l1.考试中的比重大约在8分左右。2011年教材内容有一定程度的微调，但对学习应试影响不大。
关于命题形式，除选择题形式外，个别年份出过综合题。本章综合性强，可以与物权法、合同法、公司法、票据法等章节渗透命题。
& T+ G+ a0 E3 M0 }2.重点和难点：破产界限（破产原因）、破产申请及受理；破产管理人；债务人财产；破产费用和共益债务；债权申报；债权人会议；破产清算。

题 型	2010年	2009年	考 点
单项选择题	2题2分	3题3分	破产法适用范围；商业银行破产财产分配顺序；破产案件受理的效力；破产财产取回权；管理人的任职资格；破产财产的追加分配；债权人提出行政复议的规定
多项选择题	1题1.5分	3题4.5分	破产债权申报的特殊规定；管理人的任职资格；管理人报酬；破产费用和共益债务的清偿；和解制度；债权人会议的规定；别除权的范围；债务人财产的范围
案例分析题	1题7分	－	一般保证人破产的债务清偿特殊处理
合 计	4题10.5分	6题7.5分

第一节　破产法的基本理论

知识点1：破产
4 d0 v/ Y$ e2 w
" Z# F" t- ]. G●破产
（1）达到法定破产原因；
（2）由法院主持强制执行其全部财产；
（3）公平清偿全体债权人。
" }4 z2 e8 W  Q( o6 ?●破产制度与解决债务纠纷的民事诉讼和执行制度的比较：
( N0 T4 R2 h+ c6 l8 f/ H0 G. [; c（1）适用条件：民事诉讼与执行程序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为法律所限制的。
（2）适用目的：民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是为全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间公平履行以及对债务人正当权益的维护。
（3）适用后果：破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。
  Z& z" }" M* R+ s" D! J1 E) c●破产法的适用范围：其主体适用范围是所有的企业法人。其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，如合伙企业、农民专业合作社、民办学校等参照适用破产法规定的程序。

第二节　破产申请与受理

8 G0 Q$ U: \3 a* x7 V* a知识点2：破产原因
# j9 X4 I2 o2 T9 {$ K
一、破产原因（破产界限）
4 F3 F0 e# W$ c破产原因分为两种情况
第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件；
4 O  E! G8 c/ v- T第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债不易判断的案件。
( T+ Y0 F# V' t5 B0 L- d
二、破产申请的提出

知识点3：提出破产申请的当事人

（一）提出破产申请的当事人
6 O1 p0 y+ Q! |2 ]债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。
（1）企业职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。
/ c9 ~) y, A: {3 x% H3 S3 a& g% U（2）在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕且资产不足以清偿债务的情况下，负有清算责任的人有向法院申请破产清算的法律义务。

知识点4：破产案件的管辖
8 N7 Q+ @! _5 i
$ P* h# R3 T- i) D（二）破产案件的管辖
1.地域管辖
% b. N! s" v' ]; H0 ~由债务人住所地人民法院管辖。
债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人主要办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。
2.级别管辖
& F1 d0 ]% y( B①基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；
②中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。
③上级人民法院可以审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理；
# u# B4 t! n  x) Z④省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。
! `; A7 }, ^# c5 V. g( g3.破产申请的形式
7 b+ q. C8 t6 Q) S! }- X书面的破产申请书。
) A7 }) ]% n) Q( X6 e' W债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等。

三、破产受理

1 ]% D$ R/ ?6 d6 q知识点5：破产申请受理的期限

4 h' {1 G1 G$ k; M8 p（一）破产申请受理的期限
1.债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。
除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长15日。
2.法院审查受理破产案件应注意的问题
（1）对于虽有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，也要将其纳入到法定的破产清算程序中，通过撤销和否定其不当处置财产行为，以及追究出资人等相关主体责任的方式，使其借破产逃废债务的目的落空，剥夺其市场主体资格。
（2）对债权人申请债务人破产清算的，人民法院审查的重点是债务人是否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由，不受理债权人的申请。
$ r( r4 V# X" Q8 n（3）人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后，债务人仍不向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料，影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼，要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。
5 Z% b9 n" n* H0 `* O
知识点6：破产申请受理的效力

（二）破产申请受理的效力
1.人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。
. i. X. b3 @  y- \" \, I' E$ r$ h2.自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应当承担下列义务：
1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
+ T2 R' m8 w6 E  _; e  G( T2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
; O8 I& q0 O- U( P% ~9 K1 g! I3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
4）未经人民法院许可，不得离开住所地；
* ~1 p) ]/ t" n0 w: t7 J; ~) \( f5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
上述所称有关人员，是指企业的法定代表人。经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
% Q; K$ i4 u  X: X4 x) L, f3.人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所做的的债务清偿，不受上述限制。
4.人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产。
5.人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
【例题1】（2009年）：2008年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。按照合同约定，双方已于2008年8月底前各自履行了合同义务的50%，并应于2008年年底将各自剩余的50%的合同义务履行完毕。2008年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（　）。
A.乙公司应当继续履行合同
9 C: g- h- \3 ]8 [: [: jB.乙公司无需继续履行合同
" _" r7 \) J- O0 n1 \* a" YC.乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保
D.乙公司有权就合同约定的违约金申报债权
8 q6 T/ o, l$ ^8 ^! q【答案】B
4 ?) Z) h1 @" x7 ^# ^6 F0 a7 O4 b【解析】本题考核买卖合同的有关规定。根据规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。所以本题中就视为解除合同，乙公司无需继续履行合同。
' w% Y! {+ l3 a$ N6.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
; }" {5 W' D# j( x! ^/ a! G, X人民法院受理破产申请后，在宣告债务人破产前裁定驳回申请人的破产申请，并终结破产程序的，应在作出终结破产程序的裁定前，告知管理人通知原对债务人财产采取保全措施或执行程序的法院恢复原有的保全措施或执行程序，有轮候保全的，以原采取保全措施的时间确定轮候顺位。
解释：
; }  @) }' n0 R# w, u3 [轮候保全，就是几个权利人向法院申请对同一债务人的特定财产“保全”，一次只能执行一个，剩下的就先等候，第一个结束后，再开始下一个。因为对同一财产不能同时采取两个保全措施，所以排在后面的保全只能等前面的保全解除或行使后才能生效，所以称之为“轮候保全”。
7.人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
8.人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。其他法律有特殊规定的除外，如仲裁。

第三节　管理人制度

& T7 v2 {. L( p! Y3 ]+ ]知识点7：管理人制度的一般理论

" U& L2 V" O- I; o一、管理人制度的一般理论
, |5 Z, i8 n+ N  P( p* J6 f# P- U管理人由人民法院指定。

知识点8：管理人资格与制定

+ C- x; `+ F) m4 v3 z5 j: \0 A& s0 p4 ]) l二、管理人资格与指定
" f# e, }4 X' |: N（一）管理人资格
1.管理人资格范围
1 C. L* a$ R+ d/ J% w* c管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
6 z  T8 h' f' {% H! T5 @  u2.有下列情形之一的，不得担任管理人：
. z( _5 G/ T0 i3 i（1）因故意犯罪受过刑事处罚；
3 J5 @# i1 B3 }（2）曾被吊销相关专业执业证书；
（3）与本案有利害关系；
（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
) K! Y7 u1 w, o3.管理人的利害关系回避
●社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为有“利害关系”：
（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
. i4 p. d: y0 @' y0 e' z（2）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；
（3）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；
（4）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；
; T/ |: K) p7 v1 ^4 \3 X（5）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
●清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为有“利害关系”：
（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
（2）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；
（3）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；
2 ~9 s6 A; h3 s: u( z- z- Z. q（4）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
  h: t5 W9 z9 ^' Y; _【例题1】（2009年）根据企业破产法的规定，下列注册会计师中，不得担任管理人的有（　）。
A.注册会计师甲曾担任债务人公司的独立董事，至人民法院受理破产申请2年前卸任
2 Q3 E. p, `* p  P% q, FB.注册会计师乙的父亲是债务人公司的控股股东
C.注册会计师丙因个人原因负债数额巨大，但与债务人公司无关
2 m- G+ Q$ R, x% q: t) ^6 VD.注册会计师丁最近3年来一直为债务人公司作外部审计工作，熟悉该企业情况
【答案】ABD
【解析】本题考核不得担任管理人的情形。根据规定，现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员，属于个人管理人中的利害关系人，应予以回避，选项A的说法未超过3年，因此不得担任；与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，属于个人管理人中的利害关系人，应予以回避，选项B的说法属于这种情况，应予以回避；与债务人、债权人有未了结的债权债务关系的，应该予以回避，选项C的说法中丙负债数额巨大，但不涉及债务人，因此可以担任管理人；在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务，不得担任管理人，因此选项D的说法应予以回避。
（二）管理人的指定
5 _: I$ E2 j/ W0 ^1 E1.指定方式
9 b, G5 H2 {, t  n/ I人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。
' p- d2 }& B4 A! r9 e3 t管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。
) h/ G* ]% S7 E8 M5 |2.管理人的更换
% W- h; \8 g+ z0 o- v: b●社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：
（1）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；
（2）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；
（3）与本案有利害关系；
4 Q& c" P# K& U2 l% k6 r（4）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；
（5）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。
清算组成员参照适用前款规定。
7 D5 ~' g/ A6 |' Y! B●个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：
（1）执业资格被取消、吊销；
（2）与本案有利害关系；
（3）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；
0 j% }4 s) P3 P+ E) B（4）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；
* }& w3 N& D: d* n（5）因健康原因无法履行职务；
4 L: G7 F# e& h3 i* c# Z（6）执业责任保险失效；
% E9 m1 v: G- o2 M. w3 s（7）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。
【例题2】根据《企业破产法》规定，下列关于破产管理人产生的表述中，正确的是（　）。
  ~, g, i9 M- |% Q, v# C# \4 k: sA.人民法院指定
B.债权人会议选举
; q! K' B0 }8 RC.债权人会议聘请
4 n* O- W) ~9 S+ K* X7 v$ ID.工商行政部门组织成立
【答案】A
【解析】根据《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定；债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。因此破产管理人既不是由债权人会议选举或聘请，也不是由工商行政部门组织成立，而是依法由人民法院指定。
: A, @0 f# _8 i; c! [5 S# y
# A) o% v% Z6 t4 \# ]4 N知识点9：管理人的报酬

. I; l4 F7 _8 \$ l0 l4 Z" B" |0 m三、管理人的报酬
( Y) U- s4 ?0 k' y3 ~) N8 _/ G# G" U1.管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。
+ i8 w: g1 m+ ^  Y# \+ Q2.清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。

知识点10：管理人的职责与责任

四、管理人的职责与责任
4 W: Q6 Z& r3 [  v* ], O全面接管债务人即破产企业；对内保管和清理与债务人有关的财产；对外代表债务人，提议召开债权人会议；其他职责。
1 |4 g6 p. ~5 M2 |: Q  `管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

第四节　债务人财产

知识点11：债务人财产的一般规定

一、债务人财产的一般规定
5 f+ T& k+ J# j0 |  o  s（一）范围
7 H, v; J* l* s( q/ X  `6 V破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
7 j; w* h6 W; i% ^1 h  |（二）收回
1.人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
2.债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收人和侵占的企业财产，管理人应当追回。
! `% `$ M  T5 n. c( X4 a3.在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

知识点12：破产撤销权与无效行为制度

; X- I" J3 m9 j7 ^/ `+ b, E二、破产撤销权与无效行为制度
! ^/ J' e! ]1 {) x  a（一）破产撤销权
1.可撤销行为
0 {, q0 e( Z. W7 N8 ]+ C2 s人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（1）无偿转让财产的。
（2）以明显不合理的价格进行交易的。
（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的。
（4）对未到期的债务提前清偿的。
) Y: f4 }, C' j1 D/ a" w（5）放弃债权的。
) U: X- w$ k' c6 P6 O3 t+ X撤销权的行使要求：（1）必须由管理人行使撤销权。（2）可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。
/ X" F( O( f! I$ \2 _* n举例：甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年10月20日被其债权人乙公司申请破产，人民法院于同年10月28日裁定受理该破产申请，在破产程序进行中，乙公司向管理人提供，甲公司在上年度8月放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，那么管理人能否请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为？
+ h" w" y) ?' d; @* Z& O. E( k) V解答：管理人不能请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为。因为根据规定，可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。管理人经调查证实，甲公司确实在人民法院裁定受理破产申请的上年度放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，虽然该放弃债权的行为依法属于可申请撤销的行为，但是甲公司的可撤销的行为即放弃债权的行为发生在人民法院受理破产申请前1年之外，因此依法不能申请撤销该行为，20万元债权无法追回。
6 R) K$ r$ E$ {9 m2.个别清偿的撤销
: l; X# e' o+ _2 K+ A人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
$ h$ Z) T& L+ W, ]: `% i1 y（二）债务人的无效行为
涉及债务人财产的下列行为无效：
1 K. t- H0 u* u5 ~7 N4 }5 s/ \1.为逃避债务而隐匿、转移财产的。
2.虚构债务或者承认不真实的债务的。
（三）特别规定
$ y: X) @5 g, m# }6 p自破产程序终结之日起二年内，债权人可以行使撤销权或针对涉及债务人财产的无效行为追回财产，用于对全体债权人分配。在此期间后，追回的财产只用于追回财产的债权人的个别清偿。
0 y8 f  L9 L8 e1 s  w# _" l- ]- G
  S) u9 J% [* @( F知识点13：取回权

三、取回权
（一）一般取回权
人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
" t! x* u$ a. o9 D' ]7 X一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿，但可构成代位权利的除外。
- B5 M% {" l+ ^6 c4 P6 }（二）出卖人取回权
人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
5 R) j$ g  `# s# j/ l  R3 f' b. R6 y【例题3】（2009年）人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未付款。乙公司得知甲公司破产申请被受理后，立即通过传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。管理人收到乙公司传真后不久，即收到了乙公司发运的货物。下列表述中，正确的是（　）。
A.乙公司有权取回该批货物
B.乙公司无权取回该批货物，但可以就买卖合同价款向管理人申报债权
. ^3 z# O9 g0 X+ |. v4 v) ]C.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人立即支付全部价款
D.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人就价款支付提供担保
1 v- }2 l( H! t【答案】A
【解析】本题考核取回权的规定。根据规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。只要货物尚在运途中，出卖人向管理人表示行使取回权，即发生取回法律效力；即使管理人其后收到货物，也仅处于保管人的地位。

知识点14：抵消权

四、抵销权
0 @3 `6 M* d. P* S（一）抵销权的行使
6 Q* K- ]7 z$ `债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
抵销权的行使应当符合下列要求：
1 e3 \3 D  U5 u+ p6 d/ {（1）债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。
（2）抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。
（二）不得抵销的情形
& ^% E% d: M! S7 A（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
! t% p5 [: L' u1 O* M
( x; w. E" ^% \知识点15：破产费用和共益债务
, b, k3 J5 X/ {5 {
五、破产费用和共益债务
9 `  E7 [! ]. I* R" H) x, K（一）破产费用
5 N& c; a6 G  ?人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（1）破产案件的诉讼费用；
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；
- u+ L  v. ^1 \# y% n（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
) }9 K; H1 X% S# u$ y! g（二）共益债务
共益债务的范围：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；
4 E* |, g) Z- p& A. ?! o; O8 K8 ?（3）因债务人不当得利所产生的债务；
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
8 B3 D5 b' Q5 M" {% M& }( W（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
+ _2 R" _3 B/ O/ g7 k2 n（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
（三）破产费用和共益债务的清偿
清偿顺序：
1 H  G% f5 y& ^; E: G3 h（1）破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
, h& I6 f/ x, I（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
: D- b7 n  i: s（3）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
  X& ]) z+ z$ z( g& ^- E% g（4）债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
【例题4】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，属于共益债务的有（　）。
A.破产案件的诉讼费
" R( E6 `9 Z3 w# B8 ]B.管理人的报酬
C.为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用
& N7 k- d0 B) UD.管理人或其相关人员执行职务致人损害所产生的债务
& y  i' Z  ]/ E【答案】CD
【解析】根据《企业破产法》的规定，A和B两项属于破产费用，C和D两项属于共益债务。

第五节　破产债权

$ x0 C# L1 n5 k! q知识点16：破产债权申报的一般规则
% p! H8 u  ]( u- N3 b
一、破产债权申报的一般规则
1 l1 N) k1 E, a1.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。
3 C. I- ?  @) l. }7 A2.债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。
【例题1】（2010年）根据企业破产法律制度的规定，人民法院受理破产申请后，下列债权中，需在人民法院确定的期限内进行申报的有（　）。
A.税收债权
B.社会保障债权
C.职工劳动债权
$ l4 a1 I1 N" X2 {5 W+ y# k/ ~D.对债务人的特定财产享有担保权的债权
* Y, a6 K. }$ [. R【答案】ABD
【解析】本题考核破产债权的申报。根据规定，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列入清单并予以公示，除此之外，其他债权如税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。
3.未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
4.连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
5.在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
& n4 q. A( D1 Z! h" |
知识点17：债权申报的特别规定

: c3 e) b* ^  q- t二、债权申报的特别规定
1.债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。
2.连带债务人数人被裁定适用破产程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
3.人民法院受理破产案件后，对于负连带责任的保证人，债权人有权直接要求其清偿保证债务，也可以先向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受清偿的余额向保证人追偿。
4.人民法院受理保证人破产案件的，保证人的保证责任不得因此而免除。保证债务已经到期的，债权人可依照保证合同的约定向保证人申报债权追偿。保证债务尚未到期的，视为已经到期，在减去未到期的利息后予以提前清偿。
$ T* [. Y: Y, f- u! t4 B0 P9 E& M: l5.管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
6.债务人是委托合同的委托人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
% T3 D$ ~, b( a( [7.债务人是票据的出票人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

  L* x* p5 @: r/ H知识点18：破产债权的确认

三、破产债权的确认
债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

第六节　债权人会议

+ K( v, d8 k; m( F0 j$ }: r+ d* M知识点19：债权人会议的组成

" P' {  e" }. I% G2 |& v# h3 ]6 j一、债权人会议的组成
（一）债权人会议的概念
1.债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性机构，不是独立的民事主体。
, ]. N9 }: m2 D! O2.债权人会议无执行功能，其决议一般由管理人负责执行。
（二）债权人会议的成员与权利
/ n+ s# p0 f6 f5 N- g; w1.债权人会议由申报债权的债权人组成，债权人会议的成员享有出席会议和对会议所议事项进行表决的权利。
) @6 ]8 ?$ g7 f3 {" W. L2.对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于通过（1）和解协议、（2）破产财产的分配方案不享有表决权。
( W- c7 _" t) m5 y3 U( z【例题2】根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，下列事项中，不享有表决权的有（　）。
A.通过和解协议
B.通过重整计划
C.通过破产财产的分配方案
  N+ F3 A$ z" X& G# x% _7 R( C, YD.监督管理人
【答案】AC
% p- W' S" N8 F. h$ o【解析】根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，有权担保物的变现所得价款享有优先受偿权，和解协议和破产财产的分配方案对其不产生直接的利害关系，因此对和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。
' q5 ^5 v& O: x' |$ `3.债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
4.债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
5.债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定，债权人会议主席主持债权人会议。
  o  i$ R2 F0 o3 {
知识点20：债权人会议的着急与职权

二、债权人会议的召集与职权
- [( W! m# F2 B, |% `（一）债权人会议的召集
8 M" X5 J; P! I8 G4 w1.第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开，由人民法院主持。
2 `. p. M) v3 K( \7 L  F2.第一次债权人会议以后的债权人会议召开的情形：
（1）人民法院认为必要时；
（2）管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时。
# S2 F1 H3 _* R+ [: R8 {【例题3】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，应当召开债权人会议的情形有（　）。
A.管理人提议召开
7 P1 }: D/ V# V  y9 z8 a$ gB.占债权总额1/3的债权人提议召开
4 q2 x2 d9 D& T- X, x  j3 FC.占债权总额1/4以上的债权人提议召开
1 P2 g6 F) |' V6 t; D  HD.债权人委员会提议召开
& |3 Q4 n1 V. H& [- j【答案】ABCD
（二）债权人会议的职权
' e" d8 |% \2 ~4 p$ X% b1.债权人会议行使下列职权：
（1）核查债权；
（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
（3）监督管理人；
（4）选任和更换债权人委员会成员；
# d, u( p: B* ]7 i% L（5）决定继续或者停止债务人的营业；
（6）通过重整计划；
（7）通过和解协议；
（8）通过债务人财产的管理方案；
（9）通过破产财产的变价方案；
+ U2 g0 _* f# I- B; n' |( h* K8 Z（10）通过破产财产的分配方案；
（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
2.一般决议
债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但《企业破产法》另有规定的除外。债权人会议的决议，对全体债权人均有法律约束力。
3.债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
4.特别决议：
6 B3 U8 z: V6 d! n（1）通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
（2）通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。
9 N& i! |* h1 N  J
5 L) a& s, A  ^知识点21：债权人委员会

) d& A; {) @/ N) [' u三、债权人委员会
9 N5 s  _" [% _+ v1 H7 Q  V) f% I（一）产生
! C' i; ~1 w0 G& P债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。选任的债权人委员会成员应当经人民法院书面认可。
+ f$ |3 d, b5 ?（二）职权：
1.监督债务人财产的管理和处分；
& N# u. X- ^( ?) [$ {# ^9 ~  X5 d1 X2.监督破产财产分配；
& _% c- R5 D! B  h) n# U. O3.提议召开债权人会议；
$ |0 j  ~2 @! N# q' U  u4.债权人会议委托的其他职权。
管理人实施的下列行为，应当及时向债权人委员会报告：
$ D0 k+ L0 Q. O4 J1 E6 c4 y- {( h（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
% c9 J) B! A8 E& Z! c6 M, x（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
（3）全部库存或者营业的转让；
2 i8 c, U6 x" E（4）借款；
（5）设定财产担保；
4 O8 a; X1 X! h( G（6）债权和有价证券的转让；
+ G1 L" w0 g: W# |8 P1 h0 ^# h（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
（8）放弃权利；
4 x/ K7 ~$ C+ s; s: |( V（9）担保物的取回；
! H! w  p' u' U（10）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
' @1 I; {8 B* Y# n; Q/ l未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为时，应当及时报告人民法院。

第七节　重整程序

知识点22：重整制度、重整申请和重整时间
+ ]) e4 O4 E2 F- R) h
一、重整制度的一般理论
二、重整申请和重整期间
（一）重整申请
5 T3 f, d# ^9 V8 M! z1.债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。
- ?  J8 p  i6 I2.债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
7 N0 ], ^7 |6 l9 e（二）重整期间
6 a' v; \/ p0 Y' `$ [2 _1.在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
2.在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
1 Q7 e; h- @* Q8 B$ j3.债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
4.在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
5.在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

知识点23：重整计划的制定和批准
! m! v9 C1 C& {1 s( O* Y* }! V3 z
三、重整计划的制定和批准
（一）重整计划的制定
1.制作主体：债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制作重整计划草案，提交给债务人或管理人。
2.提交期限：债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。上述规定的期限届满后，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。
3.重整计划草案内容：（1）债务人的经营方案：（2）债权分类：（3）债权调整方案：（4）债权受偿方案；（5）重整计划的执行期限：（6）重整计划执行的监督期限：（7）有利于债务人重整的其他方案。
4.逾期后果：债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
& W& L- v" }4 k. }7 ~（二）重整计划的批准
1.债权人依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：
1）对债务人的特定财产享有担保权的债权；
2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
5 M8 m1 Q8 p3 r: \$ T3）债务人所欠税款；
+ F- }0 C( |8 d2 p0 x% C( j1 Q% ^, A4）普通债权。
2.人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。
3.重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
" Z/ N- l: o7 h3 J! p【例题1】根据《企业破产法》规定，下列各项中，对人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产的情形有（　）。
A.破产企业的重整计划草案未获得通过
* g. [" n! i" U% R2 p3 MB.破产企业的重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准
  \4 C% g! D6 g2 h6 U* GC.破产企业的重整计划草案已通过未获得批准的
D.破产企业的重整计划草案未获得通过但通过批准
【答案】C
# H% L1 x4 ~; I( H/ g  r0 R, S【解析】根据《企业破产法》规定，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请；未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案；重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

4 F( b6 P' I* [. G" W2 c; |知识点24：重整计划的执行、监督与终止
" u, m4 D5 a  E, }
0 l7 B' b6 s  E3 j# W四、重整计划的执行、监督与终止
1.重整计划由债务人负责执行。
2.重整计划的执行由管理人监督。
3. 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
4.重整计划执行的终止：债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产；
5 }, W# a* b5 b* z- H' ~人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。
4 s( s& y7 ^6 o6 E* J1 l5.债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
6.债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
7.按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

第八节　和解制度

知识点25：和解的特征与一般程序

一、和解的特征与一般程序
债务人可以直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
; o9 V# l' _( l6 i& {; @' l
0 W1 Z5 y% [1 f$ e! s  Y: o2 L, \知识点26：和解协议的效力
! z1 P+ q5 N8 ?. E8 \0 y
2 H/ o. c  r6 q/ I% I二、和解协议的效力
（一）和解协议的效力
7 {4 R2 v, _0 L! b7 `, I1.经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。
2.和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
# g, G2 l8 `; F- B9 u  j5 {  j. D（二）和解协议的终止
- S  J  A% Y* T. h  Z/ C1.因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。
2.人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。
3.人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
% R' M; m& C+ I【例题2】（2009年）下列关于和解的表述中，符合企业破产法的有（　）。
A.和解申请只能由债务人一方提出
B.和解申请只能由债权人一方提出
C.在和解程序中，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使
% W( E8 J& m7 _( \D.和解债权人未依照法律规定申报债权的，在和解协议行完毕后，仍可按和解协议规定的清偿条件行使权利
% J5 p$ ~6 ^: o8 ?7 t* ~7 d+ r( Y【答案】AD
# @9 Y" a8 H; q& X8 P【解析】本题考核和解制度。和解申请只能由债务人一方提出，因此选项A的说法正确，选项B的说法错误；对债务人特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可行使权利，因此选项C的说法错误；和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利，因此选项D的说法是正确的。

第九节　破产清算程序

知识点27：破产宣告
+ ^3 ?* ^& h% B# a
* d, M' I: k$ [8 P一、破产宣告
9 [; m4 A/ ]- p1.宣告债务人破产的裁定应当在法定时间内依法定的方式告知相关人员，即裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人；自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，对未知的债权人以公告的方式送达。
0 C; P, T) G$ H8 `' d2.破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（2）债务人已清偿全部到期债务的。

# N, l: u5 p: `知识点28：别除权
7 F( ^/ s' k* Y9 h: P* S
二、别除权
对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
享有别除权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
9 ~6 S% b9 v' t% w0 y/ i
: J! I: \7 L) h6 y  v3 |% w! ]知识点29：破产财产的变价与分配
% L  Z% s) M; S; m; X2 ^
0 ~1 u- u) }$ y% I: S! e- R三、破产财产的变价与分配
; L4 l( k: g$ C/ ~（一）破产财产的变价
变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
/ V: {. f1 E: ]$ d（二）破产财产的分配
1.破产财产的分配顺序
（1）破产财产优先清偿破产费用和共益债务
8 h+ \4 J) D. Z) s7 t) H  l（2）破产财产在清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序：
: d' F5 K. X2 u. M! c1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
0 J; `1 e: Y& V; b- I' ]2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
( ^; n* {. M4 `. J; h- _3）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
5 m! v$ @: q6 A4 P+ M; W6 X+ J特别关注：在清偿职工工资时，应当注意的是，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。
2.破产财产分配方案的实施
（1）破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。
（2）对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
& a" y! Z6 q* L" ]8 X" ]4 K（3）债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
; \& ?0 s- I1 X; f( F3 o  a1 x（4）破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

1 o: r( U  H3 j$ x, J7 `知识点30：破产程序的终结

四、破产程序的终结
! H  o( W( F3 o" o) E; ~( t1.破产财产的追加分配
自破产程序依法终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
$ O  s! p* z4 }: Y$ @# J（1）发现有依照规定应当追回的财产的。
5 W+ B  B3 \$ Z% \6 _# |* ?（2）发现破产人有应当供分配的其他财产的。
$ h; x3 d9 \- w2 `" u' Q" o1 F有上述规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
2.破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

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第七章　企业国有资产管理法律制度

本章提示：
1.本章难点少，容易懂；记忆性内容多，理解性内容少；考试中的分值大约3分左右。
# i3 Q# \  X( p( c7 c; Q2.今年教材本章内容有所调整，除了微调内容外，删除了去年教材第六节清产核资法律制度的相关内容。
3.本章重点主要包括：第一节“企业国有资产法律制度概述”、第二节中“产权界定的组织实施”、第三节中“国有资产评估的范围”和第五节企业国有产权转让。

题 型	2010年	2009年	考 点
单项选择题	1题1分	2题2分	国有产权转让；关系企业国有资产出资人权益的重大事项；公司董事会、监事会职工代表的相关规定；国有股东转让所持上市公司股份的相关规定
多项选择题	1题1.5分	2题3分	造成国有资产重大损失的责任承担；国有企业实施改制时企业与职工的责任；企业国有产权转让成交的相关规定；国有股东转让上市公司股份的相关规定
案例分析题	－	－	－
合 计	2题2.5分	4题5分

第一节 企业国有资产法律制度

" e6 ]8 u7 r1 V4 X& C知识点1： 企业国有资产法律制度
$ N- u6 ^3 A5 @6 Q! |4 ~7 j一、企业国有资产的概念和监督管理体制
●国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。
+ m$ E' c' Q! c; Y0 t+ D●国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。国务院确定的：（1）关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，（2）重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

% u0 Y+ I1 |1 i6 G7 u知识点2： 履行出资人职责的机构
二、履行出资人职责的机构
（一）履行出资人职责的机构
8 l4 f+ y, V1 @6 `; S: a1.国务院国有资产监督管理机构。
; U" C, G, m/ {! o2.地方人民政府国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。
3.国务院和地方人民政府根据需要授权的其他部门、机构。如国务院授权财政部对金融业的国有资产进行监管。
（二）履行出资人职责机构的基本职责和履职要求
1.基本职责
（1）履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。
4 S% a% u& N3 ^; f+ J1 o9 [' |（2）履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程。
: n9 x5 H# y6 G- T6 j  m6 n- Y（3）履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准。
# H- D3 _& F$ H（4）履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。
2.履行出资人职责的机构的履职要求
（1）应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。
5 X) x0 t1 [, F( w- F（2）应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。
（3）对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。
% p5 R* b& x1 v( C& k# A（4）应当按照国家有关规定，定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。
' @$ N9 \5 k% N6 _& m& |) U
知识点3：国家出资企业
三、国家出资企业
/ U$ q1 p/ g( ^国家出资企业包括四类：（1）国有独资企业；（2）国有独资公司；（3）国有资本控股公司；（4）国有资本参股公司。
; Q6 c" [$ W3 ?8 D7 R5 ^: L国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。
国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。
: m9 @) N3 j: R+ C" F, R
# s' K- R# R! a6 b: {知识点4：国家出资企业的选择与考核
四、国家出资企业管理者的选择与考核
% }3 i; _! A8 D6 X（一）国家出资企业管理者的选择
1.国家出资企业管理者的任免范围
5 i' u6 f( J0 n) _# X! Y1 A. E; D履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：
（1）任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；
7 @: C1 c' k) R2 e（2）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；
（3）向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。
+ H1 d* I* G) ~国家出资企业中应当由职工代表出任的董事、监事，依照有关法律、行政法规的规定由职工民主选举产生。
- S7 z7 ]* [. |/ l8 Z" u5 A' \【例题】对下列国家出资企业的管理者，履行出资人职责的机构依法有权任免的是（　）。
: m& g1 E+ c& n% J" u6 BA.国有独资公司的财务负责人
B.国有资本控股公司的总经理
C.国有资本参股公司的监事会主席
# H$ k6 g  r& h" AD.国有独资企业的副经理
【答案】D
1 K, j- D0 i' |( c【解析】本题考核国家出资企业管理者的任免范围。履行出资人职责的机构有权依法任免国有独资企业的总经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员。
2.国家出资企业管理者的任职条件：
（1）有良好的品行；
* s2 E: F2 o5 q3 ]. ~% C（2）有符合职位要求的专业知识和工作能力；
（3）有能够正常履行职责的身体条件；
（4）法律、行政法规规定的其他条件。
7 m- X  u( S/ T董事、监事、高级管理人员在任职期间出现不符合前款规定情形或者出现公司法规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员情形的，履行出资人职责的机构应当依法予以免职或者提出免职建议。
8 g2 b' h5 C5 v! k: D; t9 Z' ^3.国家出资企业管理者的兼职限制
* v7 A% m( ^0 z% p& q1 A（1）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。
& d; J. ^( }4 o2 ^: Q9 t4 t! j6 c# o（2）未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。
* L) N+ S6 Y/ U* i3 K* @（3）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。
% ?7 f* ~( i! ?# [6 I8 k（4）未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。
（5）董事、高级管理人员不得兼任监事。
3 p! T& K- M: _& B$ j（二）国家出资企业管理者的考核
" i. G9 K7 z) J0 S1.国家出资企业管理者经营业绩考核
( j9 x1 @% J3 ]7 p) z国家出资企业管理者经营业绩考核分为：年度经营业绩考核和任期经营业绩考核。任期经营业绩考核一般以3年为考核期。
2.国家出资企业管理者的任期责任审计
% p# u: |' G9 x$ s适用范围:国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人，应当接受依法进行的任期经济责任审计。
; X4 ~1 ^* l3 n审计方式：（1）委托国家有关审计机关具体实施审计工作；或（2）聘请具有相应资质条件的社会审计组织承担审计工作等形式。
# S! g. g( Q& ]审计结果：任期责任审计工作结果，作为对企业管理者任免、奖惩的重要依据。
  n0 {4 ?+ s3 Q0 Z* E
4 {# l" Y% P/ R知识点5：关系国有资产出资人权益的重大事项
五、关系国有资产出资人权益的重大事项
（一）一般规定
1.重大事项的范围
2 f& X% f% b% z- O* [, X7 W国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。
2.国有独资企业、国有独资公司（1）合并、分立，（2）增加或者减少注册资本，（3）发行债券，（4）分配利润，以及（5）解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。
3.国有独资企业、国有独资公司（1）改制、上市，（2）进行重大投资，（3）为他人提供大额担保，（4）转让重大财产，（5）进行大额捐赠，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
0 [) M( |- ~  p) p. O4.国有资本控股公司、国有资本参股公司有上述第1项所列关系国有资产出资人权益的重大事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。
$ T0 R  Q/ m+ A' c/ i  X5.重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。
, I) ^' ?$ \  o+ C/ J1 K9 x6.国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
3 l7 \# n: D9 h" s【例题】根据有关规定，某国有独资公司的下列事项中，应当由董事会决定的事项有（　）
8 t' U3 I6 g2 S4 yA.分配利润
0 `5 b( F0 Q8 ]3 O& ~9 |9 jB.进行重大投资
& ?0 r0 h6 g$ a! N. J/ J4 }C.转让重大财产
$ c3 G* N, N2 J& _! LD.减少注册资本
6 D4 a- v/ d4 O0 w3 [2 l【答案】BC
【解析】本题考核关系企业国有资产出资人权益的重大事项。国家独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定；其余事项，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
（二）企业改制
1.企业改制的类型：
" ?' F7 H- e, b+ k1 C7 {0 p) q①国有独资企业改为国有独资公司；
②国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；
③国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。
0 l* v1 v" b1 z" m2.企业改制的程序
企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。
（三）与关联方的交易
! G7 U( i  E$ o, V9 [/ ^1.关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。
2.国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。
3.未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：
9 a4 R! z8 i  `6 M* y" T①与关联方订立财产转让、借款的协议；
②为关联方提供担保；
③与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
4.国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
（四）资产评估
国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司
1.合并、分立、改制；
2.转让重大财产；
3.以非货币财产对外投资；
" R7 k1 L; E  j6 R4.清算；
5.或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。
（五）企业国有资产转让
9 c  V+ C8 D1 x$ b* t1.企业国有资产转让，不包括按照国家规定无偿划转企业国有资产。
1 k7 J( M! W9 ^/ |2.企业国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。
履行出资人职责的机构决定：
3 z' V9 H+ o7 j- s5 i" i) h' O转让全部国有资产或转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位，应当报请本级人民政府批准。

3 t% s# _5 C6 W. h: Q" C知识点6：国有资本经营预算
六、国有资本经营预算
8 w( L- C/ F* A! M' u( w1.国有资本经营预算收入：
（1）从国家出资企业分得的利润；
! [3 n6 w% l2 W; Z1 p8 o（2）国有资产转让收入；
; ?/ o6 Y7 Q# h3 j（3）从国家出资企业取得的清算收入；
（4）其他国有资本收入。
& L% T; s6 n/ ^4 f; N2.国有资本经营预算支出：
" ]) `" [. p9 u5 n. b, ]1 T, r（1）资本性支出；
（2）费用性支出；
  R8 B8 i2 ^1 @  @3 i+ y（3）其他支出。
& T" f' ^8 e# s0 @3.国有资本经营预算按年度单独编制，纳入本级人民政府预算，报本级人民代表大会批准。

- y) K, l7 s. n& k4 e8 `& R知识点7：企业资产损失责任追究
七、企业资产损失责任追究
7 i: ~: B" g: c9 }1 {（一）企业资产损失的认定
1.企业资产损失的认定的证据，主要包括：
（1）司法机关、公安机关、行政部门、专业技术鉴定部门等依法出具的与本企业资产损失相关的书面文件；
（2）会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、税务师事务所等社会中介机构对企业某项经济事项出具的专项经济鉴证证明或者意见书；
  ]4 x6 C3 }5 h( h. V( N- a+ V（3）企业内部涉及特定事项的资产损失的会计记录、内部证明材料或者内部鉴定意见书等；
（4）可以认定资产损失的其他证明材料。
. Z2 U# Z: K8 G+ C5 A0 ^, C2.企业资产损失认定的金额
认定资产损失金额应当包括：
（1）直接损失金额：与相关人员行为有直接因果关系的资产损失金额；
（2）间接损失金额：由相关人员行为引发或者导致的、除直接损失金额之外的、能够确认计量的其他资产损失金额。
8 \! p& R. N, b" F相关交易或事项尚 未形成事实损失，但确有证据证明在可预见的未来将发生事实损失，且能计量损失金额的，应当认定为资产损失。
3.企业资产损失的种类
2 s2 o! o8 ~/ @! Q" }（1）一般资产损失：企业资产损失金额较小且造成影响较小的；
（2）较大资产损失：企业资产损失金额较大或者在企业造成一定不良影响的；
（3）重大资产损失：企业资产损失金额巨大或者在企业及社会造成严重不良影响的；
& o+ s: K1 n* Y' `6 N（4）特别重大资产损失：企业资产损失巨大并影响企业持续经营和发展能力，或者在国际、国内造成严重不良影响的。
（二）企业资产损失责任划分
1.企业资产损失责任的种类
（1）直接责任：指相关人员在其职责范围内，未履行或者未正确履行职责，以及违反法律、法规和相关规定，对造成资产损失起决定性作用时所应当承担的责任。
) J6 p( d' d( [& Q, I（2）主管责任：指企业部门主管负责人在其职责范围内，未履行或者未正确履行主管工作职责，以及违反法律、法规和相关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
# |3 R$ p; }$ a# m1 V（3）分管领导责任：指企业分管负责人在其职责范围内，未履行或者未正确履行分管工作职责，以及违反法律、法规和相关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
（4）重要领导责任：指企业主要负责人在其职责范围内，未履行或者未正确履行管理职责，以及违反法律、法规和相关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
2.企业资产损失责任的承担
! T% B2 h2 T" M) P/ H" F% k（1）企业因未建立内控管理制度或者内控管理制度存在重大缺陷，造成企业重大或者特别重大资产损失的，除按照本办法对其他相关责任人进行责任认定外，企业分管负责人和企业主要负责人应当分别承担分管领导责任和重要领导责任。
  l! O7 g* n* t  k; P（2）子企业发生重大或者特别重大资产损失，除按照本办法对子企业相关责任人进行责任认定外，其上级企业相关负责人应当承担相应的分管领导责任或者重要领导责任。
（3）企业因违反有关规定，未履行或者未正确履行职责，导致决策失误造成重大或者特别重大资产损失的，企业主要负责人应当承担直接责任，参与决策的企业其他人员应当承担相应的责任。参与决策的人员经会议记录证明决策时曾表明异议的，可以免除相应的责任。
（4）企业发生重大或者特别重大资产损失隐瞒不报或者少报资产损失的，除按照本办法对相关责任人进行责任认定外，总会计师或者企业分管财务负责人和企业主要负责人应当承担分管领导责任和重要领导责任。
（5）企业发生重大或者特别重大资产损失，未对相关人员进行责任追究的，一经查实，除按照本办法对相关责任人进行处罚外，对企业主要负责人应当比照直接责任人进行处罚。
6 J9 b" \) M* B2 S/ F- o8 `, K（三）企业资产损失责任的处罚
1.企业资产损失责任的处罚种类
（1）经济处罚：指扣发绩效薪金（奖金），终止授予新的股权。
; U. X# {2 U' v- {2 ^  W- }（2）行政处分：指警告、记过、降级（职）、责令辞职、撤职、解聘、开除等。
（3）禁入限制：指在1至5年内或者终身不得被企业聘用或者担任企业负责人。
以上处罚可以单独适用，也可以合并适用。
2.禁入限制的特别规定
  D, A# |( Q! ]" h国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。
: r, C) z% T2 z  B1 F例题（2010年）：某国有独资公司的董事王某因违反规定造成公司国有资产重大损失被免职。根据企业国有资产法律制度的规定，下列有关王某任职的表述中，错误的有（ ）。
" ]" k/ I' n9 @# B- ?A.王某自免职之日起3年内不得担任国有资本参股公司的董事、监事、高级管理人员
B.王某自免职之日起5年内不得担任国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员
& i) r/ ~' i/ T4 d2 n" t/ pC.王某自免职之日起10年内不得担任国有独资公司的董事、监事、高级管理人员
1 w) ]/ U* l& S* @7 Z* l4 HD.王某终身不得担任国家出资企业的董事、监事、高级管理人员
【答案】ACD
4 Q! u/ g2 k6 @/ J4 B) @【解析】本题考核造成国有资产重大损失的责任承担。根据规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

第二节　国有资产产权界定法律制度

一、国有资产产权界定的概念和原则
（一）国有资产产权界定的概念
国有资产产权界定：指对国有资产的所有权以及（与财产所有权有关的）经营权、使用权等产权的归属进行确认的一种法律行为，产权界定的范围不包括债权。
1 a: ~$ x* @3 Y5 }( B# U, B4 j（二）国有资产产权界定原则
- |4 V/ ?% s$ r7 l, t* A谁投资，谁拥有产权。
' {3 `4 r' K6 m' F1 P( E【例题】甲公司是国家授权投资的乙机构、国有企业丙和民营企业丁共同出资设立的有限责任公司，其注册资本为4000万元。其中：乙机构出资2000万元；丙出资 1200万元；丁出资 800万元。甲公司2010年的年度财务报告显示，其公积金 1000万元，公益金500万元，未分配利润 600万元。根据上述数据资料，可以界定甲公司国有资产的数额为（）。
A.1050万元
( w8 ]- [- Y0 B! i$ HB.1680万元　　　
C.3050万元　　　
' V. P) S7 y0 ~6 i, TD.4880万元
【答案】D
【解析】国有资产产权界定原则是谁投资，谁拥有产权。本题中，国家授权投资的乙机构出资2000万元和国有企业丙出资 1200万元总共3200万元属于国有资产，企业的公积金、公益金和未分配利润中，国家授权投资的乙机构和国有企业丙按照投资比例所占的份额，应该界定为国有资产，即（1000+500+600）×（2000+1200）÷4000＝1680（万元），所以甲公司国有资产的总数额为3200+1680＝4880（万元）。
$ k" O/ s) k/ {7 `# U" N二、国有资产所有权界定
主要关注：
7 h5 N! h  p$ s, I0 S- P' W1.事业单位
凡是国家机关及国有企业单位“创办的或者所属的”事业单位，其占有使用的资产全部属于国有资产。非国家机关及非国有企业单位创办的事业单位，凡是由国家投入的资产属于国有资产。
2.国有企业
- K3 w' U- o3 H3 W7 A, t全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。
8 K& Z+ |- {. \( P% }9 i0 C国有企业的党、团、工会组织占用国有企业的资产属于国有资产，但职工缴纳的党费、团费、工会会费不属于国有资产。
4 g& M5 [3 O( b  s+ r# O2 z7 D! R3.集体所有制企业
0 N7 Z2 R8 d+ J; e% Q（1）国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归国家所有。
0 q/ T* H: A% z3 {（2）全民所有制企业以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权独资创办的"以集体企业名义"注册登记的企业，界定为国有资产。
& H/ `; r; n- ~2 p# F* M6 m* i4 t（3）集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中：①国家税收应收未收的税款界定为国家股；②在各种减免税形成的资产中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国家股；其他减免税部分界定为企业资本公积金。
（4）集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位“只提供担保的”，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予以追索清偿或者协商转为投资。
5 _; F" z5 ]3 X( Z; \! H8 L1 }（5）集体企业无偿占用国有土地的，改组为股份制企业时，国有土地折价部分形成的国家股份，界定为国有资产。
2 g7 r- k, C$ S( c5 f" z) W; b( D【例题】根据国有资产产权界定管理的有关规定，下列资产中，应当界定为国有资产的是（）。
A.国有企业为安置企业下岗人员无偿投入集体企业的资产
B.国有独资公司投资创办的以集体企业名义注册登记的企业的资产
* m' P" y( h0 \. }C.集体企业由国有企业提供担保而未发生担保责任使用银行贷款形成的资产
D.集体企业改组为股份制企业时有偿占用的国有土地折价形成的资产
5 v$ `& u% M5 H. D: V3 W; X; Y% t  x【答案】B
【解析】 （1）国有企业为安置企业下岗人员投入集体企业的资产，明确是无偿转让，其产权归集体企业所有，不应界定为国有资产；（2）国有独资公司投资创办的以集体企业名义注册登记的企业，应界定为国有资产；（3）集体企业使用银行贷款形成的资产，国有单位只提供担保的，不应界定为国有资产；（4）集体企业有偿占用的土地使用权，在改组为股份制企业时土地使用权折价形成的资产归集体企业所有，也不界定为国有资产。
% o) y5 S, D4 x& X三、国有单位之间的产权界定
7 f. ]9 Y& B4 c4 q3 Z/ C- e5 P了解
% B# z0 F# r6 ~$ B9 {
知识点8：产权界定的组织实施
四、产权界定的组织实施
（一）占有、使用国有资产的单位应当进行产权界定的情形：
: X3 c1 x7 O# O# i1.与外方合资、合作的；
9 K: a8 s) J, x/ G2.实行股份制改造和与其他企业联营的；
3.发生兼并、拍卖等产权变动的；
. ], k/ J# r+ Y4.国家机关及其所属事业单位创办企业和其他经济实体的；
* w9 E: j  Y4 c' D5.国有资产监督管理机构认为需要界定的其他情形。
1 `6 H& q; s: t' z（二）产权纠纷的处理程序
+ K. K( U& `+ X) Z% X! J1.国有单位之间产生的纠纷，由当事人协商解决；经协商不能解决的，应向同级或者共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政府裁定，但最终裁定权由国务院行使；但不能引入司法程序。
2.国有单位与其他经济成分之间的产权纠纷：首先由国有单位提出处理意见，报同级国有资产管理部门同意后，与对方当事人协商解决；经协商不能解决的，依司法程序处理。
* e7 A/ s7 Y7 ]$ _1 M【例题】T市的荣昌公司为国有企业，荣发公司为集体企业，这两个企业因资产归属问题发生产权纠纷。荣昌公司经主管国有资产管理部门同意，提出了一套处理产权纠纷的意见，并与荣发公司协商解决，荣发公司不同意荣昌公司的处理意见。根据国有资产产权纠纷处理的有关规定，荣昌公司可以提请（　）。
A.T市的国有资产管理部门裁定解决
$ U& e' ~4 s& L, p5 e4 gB.T市上一级国有资产管理部门裁定解决
C.T市的人民政府裁定解决
! A- m9 n# F3 b; x3 yD.人民法院依司法程序处理
【答案】D

第三节　国有资产评估管理制度

一、国有资产评估原则
/ q& p8 y4 B0 n& ^% m4 \" W国有资产评估的原则：真实性原则；科学性原则；可行性原则。
8 ]/ z6 ?* O0 \! ]
知识点9：国有资产评估的范围
二、国有资产评估的范围
（一）应当对相关资产进行评估的情形：
- K9 a5 q4 L! b2 r7 ^/ D1.整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；
/ M: z, s% P) V) O# Q2.以非货币资产对外投资；
7 n$ b" r8 j$ w3.合并、分立、破产、解散；
. X) z" S- B4 u3 v4.非上市公司国有股东股权比例变动；
2 S$ E& I: D7 E5.产权转让；
5 h$ Y0 T4 Z& p, {6.资产转让、置换；
7.整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；
8.以非货币资产偿还债务；
9.资产涉讼；
8 B- R" }/ g0 o% I  l( @  E10.收购非国有单位的资产；
# ?& |3 H, i6 H  U# ~) Z1 T11.接受非国有单位以非货币资产出资；
12.接受非国有单位以非货币资产抵债；
; f5 `! f- ]% V13.法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。
（二） 可以不对相关资产进行评估的情形
1.经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转；
; ^# s6 Z7 R( F1 l2.国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权）置换和无偿划转。
（三）企业产权持有单位委托的资产评估机构的条件：
7 q% v/ V4 n6 V1 ]: l1.遵守国家有关法律、法规、规章以及企业国有资产评估政策规定，严格履行法定职责，近3年内没有违法、违规记录；
2.具有与评估对象相适应的资质条件；
8 W& y' t4 S$ M0 t) `3.具有与评估对象相适应的专业人员和专业特长；
4.与企业负责人无经济利益关系；
5.未向同一经济行为提供审计业务服务。
. q/ o/ T4 `  G- h三、国有资产评估的组织管理
监管主体：各级国有资产监督管理机构负责其所出资企业的国有资产评估监管工作。
检查重点：
1.企业内部国有资产评估管理制度的建立、执行情况；
, F! Y( n+ |; |) B1 [8 `7 p2.评估管理人员配备状况；
( @1 d, s  K+ C$ w- u/ U8 O3.定期或者不定期地对资产评估项目进行抽查。
省级国有资产监督管理机构应当于每年度终了30个工作日内将检查、抽查及处理情况上报国务院国有资产监督管理机构。
' C/ p" p+ A7 c3 {2 F3 c: j5 i四、国有资产评估项目核准制和备案制
8 U7 e  m1 Q! d4 V  m（一）核准制
经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，分别由其国有资产监督管理机构负责核准。
! C4 s: u+ k; j# M: O- o国务院批准的重大经济事项同时涉及中央和地方的资产评估项目，可由国有股最大股东依照其产权关系，逐级报送国务院国有资产监督管理机构进行核准。　　
3 w( D8 |$ v, d/ l0 Y+ ]3 \; g  _（二）备案制
1.经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由国务院国有资产监督管理机构负责备案；
2.经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由中央企业负责备案。
: w' p% r3 S5 D（三）核准制和备案制的其他规定
有多个国有股东的企业发生资产评估事项，经协商一致可由国有股最大股东依照其产权关系办理核准或备案手续；国有股股东持股比例相等的，经协商一致可由其中一方依照其产权关系办理核准或备案手续。
在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
五、国有资产评估方法
$ X: N; @9 T5 y! |（一）收益现值法；
（二）重置成本法；
（三）现行市价法；
（四）清算价格法；
（五）国务院国有资产管理行政主管部门规定的其他评估方法。

第四节　国有资产产权登记法律制度

一、国有资产产权登记范围
只要是占有“国有资产”的企业，都应当依照规定申请办理“国有资产”的产权登记。
+ B2 t" \( S/ `! ?( o二、国有资产产权登记的内容
2 t+ s. t1 q# a7 L8 ]& ^（一）占有产权登记
已取得法人资格的企业未办理产权登记的，应当通过所出资企业向产权登记机关申办占有产权登记。
申请取得法人资格的企业，应当于办理工商注册登记前30日内通过所出资企业申办占有产权登记。
（二）变动产权登记的情形
（1）企业名称改变的
  b1 V# A1 ~. d( m4 K8 u- a（2）企业组织形式、级次发生变动的
( h! O0 V0 |1 b* A（3）企业国有资本额发生增减变动的
（4）企业国有资本出资人发生变动的
（5）企业国有资产产权发生变动的其他情形
# Y- v2 K- y: O5 t; @% u" V$ p企业发生前述第（1）种情形的，应当于工商行政管理部门核准登记后30日内，向原产权登记机关申办变动登记，发生前述第（2）至（5）种情形的，应当自企业出资人或者有关部门批准、企业股东大会或董事会作决定之日起30日内，向工商行政管理部门申请变更登记前，向原产权登记机关申办变动产权登记。
( ~. u# X! N- o; H: `! X) |（三）注销产权登记
6 ~$ A  L- A* N3 S7 K（1）企业解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的
  i& _: v8 ^" i  X$ H3 p$ Z（2）企业转让全部国有资产产权或改制后不再设置国有股权的
（3）其他需要注销国有资产产权的情形
) S( Q  Y2 x/ q8 C/ S三、国有资产产权登记的管理
/ b* r$ Q3 d, S  f1 h, V3 w% c企业应当于每年2月1日至4月30日完成企业产权登记情况的年度检查，并向产权登记机关报送企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告。

第五节　国有产权转让法律制度

一、企业国有产权转让的概念和原则
了解

/ W1 ^2 ~( n, Q0 ]' u知识点10：企业国有产权转让的程序
二、企业国有产权转让的程序
（一）.企业审议
国有独资公司：应当由董事会审议，没有董事会的，由总经理办公会议审议；
职工安置事项，应当经职工代表大会讨论通过。
（二）.清产核资
（三）.确定受让方
& e: m5 h- r7 v* z! w* G  [（四）.确定企业国有产权转让价格
) R: l3 b: r( |; a0 c确定企业国有产权转让价格的原则
9 i' [- T4 t; @9 G( k& u' A4 B4 |1.转让企业国有产权的首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。经公开征集没有产生意向受让方的，转让方可以根据标的企业情况确定新的挂牌价格并重新公告；如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果的90%，应当获得相关产权转让批准机构书面同意。
2.对经公开征集只产生一个意向受让方而采取协议转让的，转让价格应按本次挂牌价格确定。
; ]* T, \6 J" `* v2 w3.企业国有产权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用，不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除，也不得从转让价款中进行抵扣。
4.在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格，不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。
4 y+ ^9 ^* c8 I3 j* e（五）转让成交
两个以上受让方：拍卖或者招标方式。一个受让方：协议转让。
允许协议转让的范围
; N/ d  P' \* m7 B5 r7 U- L2 O1.在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。
/ w0 X) C& _, G- Q2.在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。
（六）支付转让价款
, y! x3 o: L; i. s* @4 h1.原则上一次性支付。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日支付。
2.其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。
例题（2010年）：甲国有资本控股公司拟将所持有的部分国有产权转让给乙公司。根据企业国有产权转让管理法律制度的规定，下列有关该国所有产权转让价款的表述中，正确的是（）。
A.转让价款以依法评估并经甲认可的价格为准
B.该国有产权转让中涉及社会保险费用，不得从转让价款中进行抵扣
C.该国有产权转让中涉及的职工安置费用，可以从转让价款中进行抵扣
D.如果乙公司承诺以现金支付方式一次付清转让价款，转让价款可以按产权交易市场中公开形成的转让价格的95%计算
7 a/ `7 m5 j# ~: T6 e" S& p  K0 P【答案】B
* b. \+ }" s1 K4 P9 o【解析】本题考核国有产权的转让。转让价格应当以资产评估结果为参考依据，在产权交易市场中公开竞价形成，因此选项A的说法错误；企业国有产权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用，不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除，也不得从转让价款中进行抵扣，因此选项B的说法正确，C的说法错误；在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格，不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠；因此选项D的说法错误。
0 s% X7 e( P4 u* L- u% E; }
3 B/ \! H4 G3 E# D0 w  l% }: h知识点11：企业国有产权向管理层转让
三、企业国有产权向管理层转让
% c  I# J! j5 R* @管理层：一是指转让标的企业的负责人以及领导班子其他成员；二是标的企业之国有产权直接或间接持有单位的负责人以及领导班子其他成员。
企业国有产权向管理层转让：指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业。
, }* @/ u+ Y3 t2 M# I0 B$ H- }) K管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：
: a1 G: _* |, e: \（一）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；
4 N6 E* H6 \/ [# x* S) ?（二）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；
（三）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；
（四）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。
8 ]. L/ E1 ^6 ], h, U. l（五）无法提供受让资金来源相关证明的。

知识点12：企业国有产权无偿划转
四、企业国有产权无偿划转
（一）概念
企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。
（二）原则
1.符合国家有关法律法规和产业政策的规定；
2.符合国有经济布局和结构调整的需要；
2 |% C+ D3 C* `* Z; N* X1 e/ w3有利于优化产业结构和提高企业核心竞争力；
4.划转双方协商一致。
（三）程序
; K2 B( b2 m3 n划转双方应当在可行性研究基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。
划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项，应当经被划转企业职工代表大会审议通过。
划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。
7 T0 J6 F6 k2 {) b" {（四）禁止
有下列情况之一的，不得实施无偿划转：
1.被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；
2.中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；
, S- Q' _8 Y* ?$ A/ X  t) C. N/ ~3.无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；
4.被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；
- g$ h$ P; V# S* g" k5.划出方债务未有妥善处置方案的。
$ l+ d7 e/ z8 K
. A8 k( e6 H0 q, B* w知识点13：国有股东转让所持上市公司股份
五、国有股东转让所持上市公司股份
7 w9 l7 O$ t! I9 w3 Y8 |% S国有股东将其持有的上市公司股份可以通过证券交易系统转让、以协议方式转让、无偿划转或间接转让。
（一）证券交易系统转让
1.事后报备
国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份，同时符合以下两个条件的，由国有控股股东按照内部决策程序决定，并在股份转让完成后7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案：
# n+ a+ q% `) V/ J+ L% x1 ]（1）总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）的比例未达到上市公司总股本的5%；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。
（2）国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。多个国有股东属于同一控制人的，其累计净转让股份的数量或比例应合并计算。
2.事先报批
3 Z8 G% W6 Y* a' @2 x) [国有控股股东转让股份不符合前两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。
国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的，由国有参股股东按照内部决策程序决定，并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。
$ o/ V( U- n5 A  h: U& R- q* I6 h【例题】甲上市公司总股本为8亿股，乙公司为国有独资公司，是甲上市公司的控股股东。乙公司按照内部决策程序决定通过证券交易系统转让所持甲上市公司股份。下列有关乙公司转让甲上市公司股份的方案均不涉及甲上市公司控制权的转移，根据国有股东转让所持上市公司股份的相关规定，其中仍须事先报经国务院国有资产监督管理机构审核批准的有（）。
6 [* s4 Y( E5 u5 E1 t! xA.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为3000万股
B.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为3800万股
C.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为4600万股
D.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为5000万股
【答案】CD
5 c- _" ]- W* |+ ^0 W( v; [5 t+ F1 r【解析】本题考核国有股东转让上市公司股份的相关规定。根据规定，总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额）的比例未达到上市公司总股本的5%的，采用事后报备，不符合该情况的，应当采用事先报批。本题中，选项C和选项D超过了8亿股的5%，应当采用事先报批。
（二）协议转让
0 ~2 l0 Q$ ^( {% ]1 b' i1.受让“国有股东所持上市公司股份”后拥有上市公司实际控制权的，受让方应为法人， 且应当具备以下条件：
（1）受让方或其实际控制人设立三年以上，最近两年连续盈利且无重大违法违规行为；
2 c/ I) M6 s# t! t4 {8 a5 U（2）具有明晰的经营发展战略；
9 q% m( q9 u# c/ Y, z' A（3）具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力。
. \3 o" Y) V+ X- \! E2.国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日（经批准不须公开股份转让信息的，以股份转让协议签署日为准，下同）前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。
$ d$ z) N( p. U3 Z3 Z; E; S3.拟受让方以现金支付股份转让价款的，国有股东 应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金，其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前，不得办理转让股份的过户登记手续。
2 T, w5 z4 v! _  ~（三）无偿划转
国有股东所持上市公司股份可以依法无偿划转给政府机构、事业单位、国有独资企业以及国有独资公司持有。
（四）间接转让
指国有股东因产权转让或增资扩股等原因导致其经济性质或实际控制人发生变化的行为。

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花裙子

第八章　物权法

本章提示
# }1 j6 `! w2 K5 k% s+ O5 V  m1.本章内容2011年教材略有调整，但调整幅度不大。所占分值10分左右，出小案例形式选择题的考点较多。
& v+ @9 ?6 r% p/ i本章要点繁琐，专业性强，不易理解，需要课下仔细看书。
2.本章重点内容：善意取得，物权变动，担保物权。

题 型	2010年	2009年	考 点
单项选择题	1题1分	3题3分	建筑物区分所有权、抵押财产、物上代位性、指示交付
多项选择题	2题3分	2题3分	孳息、物权变动要件、建筑物区分所有权、浮动抵押
案例分析题	0.4题8分	0.2题4分	质押权的设立、抵押登记
合 计	3.4题12分	6.2题10分

第一节　物权基本理论

一、物与物权
（一）物
1.物的概念
物：指人们能够支配的物质实体和自然力。
: |2 ^- y7 ]" s2 [; e8 L物是物权的客体，但物权的客体不局限于物。在法律有规定的情况下，权利也可以作为物权的客体。
2.物的种类
" M  ~- @+ ?  B' x" S, p# L（1）动产与不动产。
区分两者的意义在于：
第一，两者的流通性和范围有区别。
第二，物权变动的法定要件不同。
- d# U6 b# C7 Z% w& a% _5 W, y第三，诉讼管辖不同。
（2）特定物与种类物。
- V- Q3 f8 [! ?3 D; l区分两者的意义在于：
第一，有些法律关系只能以特定物为客体；而有些法律关系的对象既可以是特定物也可以是种类物。
第二，意外灭失时的法律后果不同。
（3）主物与从物
- r: W$ q; [2 i* I  g（4）原物与孳息。
9 g  ]- o* y, {: E2 J原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物。孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。
孳息一定是独立于原物的物，树上的果实、母牛身体里的小牛由于属于物的组成分，因此不属原物的孳息。
% W/ E1 i  \$ ^% |【例题】（2009年）：根据物权法律制度的有关理论，下列选项中，属于民法意义上孳息的有（）
A.母牛腹中的小牛
. t( D9 i; p1 H; o, E) l: z; ]B.苹果树上长着的苹果
C.母鸡生的鸡蛋
# V! \1 M/ ^6 H+ Y3 c; Q  CD.每月出租房屋获得的租金
【答案】CD
【解析】本题考核天然孳息和法定孳息。孳息是指物或权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，法定孳息是原物根据法律规定由一定法律关系产生的物。本题C选项属于天然孳息，D选项属于法定孳息。
* C8 c& b0 `, t4 l# A) x
知识点1：物权的分类
7 l3 u6 y2 I* c+ P' ?* N" v/ s（二）物权
0 c5 v4 b5 E  F5 a' X1.物权
; ]( Z& J3 Y5 o! U5 c3 d  h0 j指权利人依法对特定的物所享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
* J! p2 `- V! F6 P（1）物权权利主体特定，义务主体不特定；
（2）物权的内容是直接支配一定的物，并排除他人干涉。
: A& |. L" _1 m2.物权的分类
) A3 i( F: @2 s4 K4 {  h% \（1）所有权与他物权：
（2）用益物权和担保物权；
（3）动产物权与不动产物权
$ P" b; g# a( k: N二、物权法的基本原则
7 w2 x/ P' W2 I0 O% B$ x（一）平等保护原则
（二）物权法定原则
: I" g5 ?9 e3 U（1）物权种类法定。
0 n9 h2 U% s) O) r7 i$ g（2）物权内容法定。
9 Y6 |& b4 `# B  x（三）公示、公信原则
（1）公示原则
# H) |0 R+ N# O% \( ]不动产的物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。可见，不动产的权利状态通过“登记”制度表示，而动产的权利状态则通过占有表示。
2 M$ c% M; N/ o1 [2 [（2）公信原则。
! @: c: i! E" p. d3 K5 A) l9 e公信：指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于依赖该物权存在并从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。公信原则赋予公示的内容具有公信力。
点睛：
% I+ l+ M# }% s8 x公信的涵义举例：张三将自己的手表借给李四使用，李四未经张三许可擅自将该手表卖给王五，王五不知道李四对该手表没有处分权，并且王五向李四按照市场价付了款，李四也将该手表交付给了王五。在这种情形下，王五付了款，李四将该手表交付，则表明手表转让依法进行了公示，即使李四对该手表没有处分权（公示的物权有瑕疵），但该转让行为也有效，则王五依法取得该手表的所有权。即“当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于依赖该物权存在并从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。”——公信原则
( C" s1 z" N! e0 P# \& Q
知识点2：占有
& s( M3 ?' ]& v5 x  e三、占有
（一）概念
( ^( W- L' L' a' H; F' C! s- \占有：民事主体对物进行管领形成的事实状态。
（二）占有的种类
/ C& c5 [* J6 y( X1.自主占有和他主占有
比如，小偷对赃物的占有属于自主占有，质权人、承租人、保管人、租用人的占有属于他主占有。
; @! I) ^& U4 a9 J5 F  z2.直接占有与间接占有
质权人、承租人、保管人、借用人的占有属于直接占有，出质人、出租人、寄存人、出借人的占有属于间接占有。
( g) g# Q3 G$ t. {; m5 S# j3.有权占有与无权占有
有权占有如承租人依照合同对租赁物的占有，无权占有例如不当得利人对不当得利之物的占有。
0 A( V% v7 i0 q/ _/ S/ o1 U2 N7 T4.善意占有与恶意占有（针对无权占有而言）
（三）占有推定效果。
1.事实推定
首先推定占有人是以所有的意思为自己占有，而且是善意、和平及公然占有；其次在占有前后的两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。
2.权利推定。
3 s, S8 u% N+ f: n# ]& H受权利推定的占有人，免除举证责任。除非相对人提出反证。占有人无须举证，推定是有权占有。
（四）无权占有人与返还请求权人的关系
1.不动产或动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或动产支出的必要费用。
* c# N) f! t( n: q! X2.占有人因使用占有的不动产或动产，致使该不动产或动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
3.占有的不动产或动产毁损、灭失，该不动产或动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
7 u* y& N# ?7 B3 x8 a- C（五）占有的法律保护
1.占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；
7 P. ~% L, H- n* p% x2.对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；
: ^/ {- l8 m  |9 x8 B3.因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
4.占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
四、物权变动

1 @+ c0 ?$ y& l" ~- z( C* T知识点3：不动产物权变动
9 q9 d3 o8 f" R: k: x（一）不动产的物权变动
1.不动产物权变动的效力
; L' g4 O) m! U* O2 k不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
9 F0 `. i/ j7 M' O% w! g法律另有规定：
8 [  y. y% r, W! `（1）依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
4 Y2 I7 g1 b, s1 o（2）《物权法》规定的物权变动的特殊情况：
) n5 M) |; `( z  v①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
) G# l8 [1 r# l. \, m( l( b9 m③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
& p2 _, ]3 k: |# x& R④依照上述规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
& B/ H/ s" y2 L4 r: S4 M' F（3）登记为对抗要件的情形：
①土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
8 w+ m! L: w( B4 J4 g②地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
( ]* m# r$ N+ W& C0 L& K: z! n③已经登记的宅基地使用权转让或消灭的，应当及时办理变更登记或注销登记。
2.不动产的物权登记的规则：
% I5 ~: l& A% F9 l（1）地点
: H( v. q$ P# j" V/ F; \. e1 S' L不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
8 Q& E. _2 ~. H& e; r3 \% t; P# Q（2）登记簿与权属证书
7 O( Z2 ], K. O# T7 w不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
（3）更正与异议登记
更正登记：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
0 {: y8 Z+ \, l& U: u异议登记：不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
（4）预告登记
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。
2 b; g: I  H* x6 O4 b（5）不动产买卖合同与登记
& V- p! ?: c7 V6 F当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（6）登记机构禁止的行为
不动产登记按件收费。
登记机构不得：
5 e/ }. D* u- o+ |: D（1）要求对不动产进行评估；
（2）以年检等名义进行重复登记；
（3）超出登记职责范围的其他行为。
5 A2 |" Y2 Y0 l" d. y3 }6 f
. s' v  @& k9 {* u知识点4：动产物权的变动
（二）动产的物权变动
1 A4 A# i) H2 u" K动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
5 W& `5 Q) k; N& ~3 W1.现实交付
直接占有的转移。
2.简易交付
物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
3.指示交付
动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让“请求第三人返还原物的权利”代替交付。
+ o! t) D+ k$ h# X; W' U8 L4.占有改定
! z0 {' }+ b# U" Z动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
【例题】（2010年）：甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（）。
A.丙有权请求甲立即交付电脑
B.丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间
$ N  I0 x# z' o: P  E# R* R( _$ ]C.丙有权请求乙立即交付电脑
D.丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间
7 o* x7 {* \+ U【答案】B
2 d) G6 f/ f9 x. N' G5 e, [【解析】本题考核指示交付。根据规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。本题中，由于双方未对电脑的交付进行约定，丙只能向甲请求交付，因此答案为B。
（三）所有权取得的特别规则
( ?8 _2 o  K3 b" j! D+ j
/ P) ~! x9 u  S, _知识点5：善意取得的特别规则
$ g# W3 \* Y' x5 N1.善意取得
条件：
3 w7 D/ Z3 P" T8 P无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
( Q1 t5 [) L6 L: x0 u; t（2）以合理的价格转让；
（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
% x7 z$ H8 t; ?) A例如前面我们曾经举过的例子：张三将自己的手表借给李四使用，李四未经张三许可擅自将该手表卖给王五，王五不知道李四对该手表没有处分权，并且王五向李四按照市场价付了款，李四也将该手表交付给了王五。在这种情形下，王五付了款，李四将该手表交付，则表明手表转让依法进行了公示，即使李四对该手表没有处分权（公示的物权有瑕疵），但该转让行为也有效，则王五依法取得该手表的所有权。
效果：
$ O, r# S7 [, \0 m! D$ d善意取得涉及三方当事人，即权利人、让与人、受让人。善意取得成立后，在当事人间发生如下法律后果：
（1）在原权利人与受让人之间，原权利人丧失标的物所有权，而受让人则基于善意取得制度而获得标的物所有权。
) y# k. j1 F) V8 f2 r5 A（2）在让与人与受让人之间，让与人与受让人基于有偿法律行为而发生债的法律关系，在受让人获得标的物所有权以后，应当承担向让与人支付价款的义务，而不能根据让与人无权处分而拒绝支付价款。
（3）在原权利人与让与人之间，由于善意取得的法律效果是所有权发生转移，因此原权利人无权要求让与人返还原物，只能要求无权处分人承担赔偿责任，也可以要求让与人返还不当得利。
8 F& H# X" m7 E. E理解善意取得制度，注意：
1 q4 A; ?" ?, n1 H( h/ u8 t（1）除了动产可以适用善意取得制度外，不动产也可以适用善意取得制度。不动产的善意取得以登记为要件。
（2）对于遗失物、漂流物、隐藏物、埋藏物，原则上不适用善意取得制度，但是在特定情形下，即所有权人超过两年期间仍没有主张原物返还请求权的，有善意取得制度的适用。
赃物不适用善意取得制度。
! F# F- j7 e9 E8 Q, y; O（3）善意取得不但适用于所有权的取得，也适用于他物权的取得。如建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权也可适用善意取得制度。
2.拾得遗失物
1 a/ s* o9 a( V% B$ h! X5 [4 V* }拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人与权利人之间法律关系的处理原则为：
（1）拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
（2）拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得要求支付报酬。但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔。
（3）有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。
（4）拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，都应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
7 h" t. w. X- v6 u（5）拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。
如果遗失物通过转让为他人所占有时，权利有人权要求占有人返还原物或赔偿损失。具体规则为：
4 h, L6 C# T' b4 k9 |2 u, u（1）权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。
; ]; c5 v" |' s3 c+ \（2）受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
五、物权的保护
（一）物上请求权
/ z; R$ O% H, Z1.返还原物请求权
2.消除危险请求权
3. 排除妨害请求权
（二）债权请求权
债权请求权，如请求修理、重作、更换或者赔偿损失。
0 w1 Z$ H. e% ?6 N( ?3 [6 U物上请求权与损害请求权的区别：
$ R- Y, F( Y7 [* X( c7 V6 l% u7 [（1）物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态；损害赔偿请求权的目的在于填补损害。
& [5 M- D: E( x7 X（2）物上请求权基于物权本身产生，因此其权利的行使不以相对人有过错为必要。债权请求权则多以相对人主观上有过错为必要。
（3）损害赔偿请求权必须以实际有损害前提，而物上请求权则不以有损害为要件。
在物权因他人的违法行为受到侵害时，构成侵权行为时，可以同时适用物上请求权和损害赔偿请求权。

第二节　所有权

一、所有权的基本理论
3 ^& o$ O3 Y9 f+ u( C( u（一）所有权的特征及权能
所有人依法对自己财产享有的占用、使用、收益和处分的权利。
1.所有权的特征
（1）完整性。
; f% [/ b) u& M7 R* @（2）绝对权。
（3）排他性。
7 [0 K. W/ \- l" E- f& |# K& t* Y（4）永久性。
2.所有权的权能
: J0 A+ V$ e( J9 |. H0 r  C" q0 }# H8 g（1）占有权。
（2）使用权
（3）收益权
（4）处分权
分为实事上的处分和法律上的处分。处分权是财产所有人最基本的权利，也是所有权的核心内容。
财产所有人可以将四项权能集于一身统一行使，也有权将这四项权能中的若干权能交由他人行使。
) }$ y; A! Q* Q( f, S3 ]
& }, P. b9 a  G- F# X知识点6：征收与征用
/ _# }" q+ q4 {4 m/ |! G. M（二）征收与征用
) o5 d) I3 i! D1.征收
国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的所有权或者其他物权的行为。
2.征用
) x+ e. s% ~1 Y% D% m" T国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的财产的使用权的行为。
- }/ `! B9 _3 X两者的相同点为：
' p7 W* T9 K. o+ N& Y（1）主体都是国家；
+ ^7 ?' R9 W' U& v（2）目的都是为了公共利益的需要；
（3）性质均为强制性的。
" ?7 ^: a: [/ X" p; l2 d; n（4）除了适用于所有权外，还可以适用于用益物权，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利。
两者的区别为：
（1）法律效果不同。
5 |6 v- R1 p9 p征收是财产所有权发生变化，而征用是使用权暂时发生变化。
) z* S& d" |" S: a* k( ?（2）适用对象不同。
征收针对不动产，不包括动产；征用则不动产和动产都可适用。
* b" x0 Y5 W1 A# T: H（3）适用条件不同。
征用必须是为了抢险、救灾等紧急需要。
6 `9 w# d6 k% M: V$ T( j二、各类所有权
  ?; Z, h- |) ~# c* J1 H, ~（一）国家所有权
: g9 N: {# C  B! d5 {国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。
国家所有权客体：（熟悉即可）
/ Q# s# Y6 i' r. a（1）城市的土地、矿藏、水流、海域；
（2）无线电频谱资源；
, _, o/ F1 X  N8 |& O2 w6 J4 _! j9 W（3）国防资源
- C7 p2 O( H2 e. i（4）法律规定属于国家的野生动物资源；
: ~  B0 X# T0 [- U/ S（5）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外；
（6）法律规定属于国家的农村和城市郊区的土地及铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有；
  X4 n8 Y6 G- y4 t) L# n（7）法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
（二）集体所有权
劳动群众集体组织所有权的客体可以是法律规定的国家专有财产以外的其他任何财产。
( n( Y6 U1 I( @& F& j集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
$ z; h/ V! k3 V5 }$ n2 \（三）私人所有权
私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
2 v* {$ n/ g9 Z  R' @& _
9 G+ M  ~! w; c% t知识点7：业主的建筑物区分所有权
/ Z  G" k- Y+ Q三、业主的建筑物区分所有权
（一）概念
1. 建筑物区分所有权
) Z8 Z3 T; U) h* ^$ l业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
权利人不得保留专有部分所有权而抵押其共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共有权。
* a% O! g6 K2 k建筑物区分所有权人在转让时，其他建筑物区分所有权人不得享有优先购买权。
2.业主
指依法登记取得或者根据物权法有关规定取得建筑物专有部分所有权的人。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，也可以认定为业主。
# U) g/ V* h- n7 w* l% k5 W3 w4 A7 [业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费的，物业服务企业可以请求业主承担连带责任。
' Y# k1 S( A3 l  z& Q# z% ?（二）客体
区分所有权的客体包括：一是专有部分；二是共有部分。
3 V/ ]& k$ m0 q# ?$ z1.专有部分的所有权
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，有权对专有部分占有、使用、收益和处分。
业主行使专有部分所有权时，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
) v, f9 [# B" v. g7 w业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
2.共有部分的共有权，主要包括：
（1）建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
（2）建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。
（3）建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。
（4）建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
0 ~2 l# S& u: {+ B& E' Z" |, c（5）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
业主对专有部分以外共有部分既享有权利，以承担义务，而且此义务不得放弃。在转让专有部分所有权时，共有部分的共有权及共同管理权必须随之转移。
$ K- C- A- C" G( W! x; w3.共有部分的共同管理权即成员权
: R) f* Z7 P( W5 C业主可以设立业主大会，选举业主委员会。
下列事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意：
（1）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
0 G4 k/ _5 ]* u$ k8 w9 i  z（2）改建、重建建筑物及其附属设施。
其他事项，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
6 P1 W- K$ e$ i$ H4 }" k3 p【例题】（2010年）：根据物权法律制度的规定，下列关于建筑物区分所有权的表述中，错误的有（）。
( X3 |6 B' _: {6 V- QA.业主对于专有部分的占有、使用、收益和处分，不得损害其他业主的合法权益
; Q: H: l3 k" LB.业主对于共有部分的使用，应征得其他业主的同意
1 g& ]: M$ u3 NC.业主对于共有部分的使用权，应当按照业主专有部分建筑面积的比例来决定
D.业主大会选聘和解聘物业服务机构，应征求房地产开发商的意见
  U0 x* |6 l, D# B5 B# K【答案】BCD
5 e, ]% G$ X/ A7 {$ F8 x7 ?【解析】本题考核业主的建筑物区分所有权。根据规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益，因此选项A的表述正确；业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，使用共有部分时不需要征得其他业主同意，因此选项B、C的表述错误；选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人需要由业主共同决定，但不需要征求房地产开发商的意见，因此选项D的表述错误。
( R6 Q; i/ r9 s% j/ I1 m7 o- D- f
+ `) m3 v4 s2 z, F: ~  U+ _知识点8：共有
) Z5 y/ z  V8 x: b6 w四、共有
9 G% U% q) x" a! T0 Q4 {（一）共有概述
% N* h1 F# [. d: j0 D1.指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。
5 W, g/ A4 K3 w2 x共有方式有按份共有和共同共有。
3 o- I, C2 M( |! k共有的法律特征为：
（1）共有的主体是两个或两个以上的公民或法人。但是多数人共有一物，并非有多个所有权，只是一个所有权由多人共同享有。
（2）共有物在共有关系存续期间不能分割，不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权。每个共有人的权利属于整个共有财产，因此共有不是分别所有。
（3）在内容方面，共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务，或者平等地享有权利、承担义务。在处分共有财产时，必须由全体共有人协商，按照法律规定的方式决定。
3 l3 C/ }4 F+ p& x: b  s（4）共有法律关系的权利内容只能是所有权，对于用益物权、担保物权及其他权利的共有，称之为准共有，只能是参照共有制度的相关规定。
& J& ~9 i) N. a) I) j( n9 |（二）按份共有
1.按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用和收益的权利。但对共有财产的使用，应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人或受遗赠人获得。
2.按份共有人有权自由处分自己的共有份额，无需取得其他共有人的同意，但是共有人将份额出让给共有人以外的第三人时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
（三）共同共有
5 U. E) ?! M! c$ }- H2 |/ V. K共同共有中，共有人对共有财产不分份额地享有权利，对共有财产享有平等的占有、使用权。对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。共同共有关系终止，才能确定份额，分割共有财产。
共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
& j& A2 J& {6 g（四）共有物的处分
# @/ I8 W5 I  v$ G0 y# D, v1.共有物的处分
处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
2.费用的承担
对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。
2 {& ?+ a6 R% N! E4 P7 m1 h3.共有财产的分割
对共有财产的分割可以采取三种方式：协议分割、实物分割、变价分割或作价补偿。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
1 f+ h0 ^1 i) x! Q. q- p4 z/ l3 D（五）共有的对外关系
! v# y- j& f( L) e1 |6 x3 T因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；
4 T2 y) g  b/ z  u* _在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
五、相邻关系
$ p" R: M. f3 H相邻关系有：因通行、用水、排水、修建施工、防险、通风、采光、不可量物产生的相邻关系。
不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。法律有规定的，依照其规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。

第三节　用益物权制度

一、用益物权的基本理论
（一）用益物权的概念
- ~5 k3 c! {! b1.用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
2.用益物权包括：
/ I' v8 t/ T' h3 s9 h; ~3 i7 D2 b0 w（1）土地承包经营权；
4 H( w! Y7 A+ ]% ~" |$ z6 x（2）建设用地使用权；
9 s- w7 H" T+ ~4 e! I4 b5 j$ \（3）宅基地使用权；
9 L3 [) d, m% r& M) c4 r（4）地役权；
（5）准物权，具体包括探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等。
! M+ K7 {4 v, U2 `6 O6 W7 e3.用益物权的特征：
/ T! ^" V' z4 f/ B. |. Z9 b（1）用益物权以对标的物的使用、收益为主要内容，即注重物的使用价值，并以对物的占有为前提；
. k; _: i: K' v# d0 [; b（2）用益物权除地役权外，均为主物权；
4 O+ v9 f4 [& z# ^  b' I% {/ O. r（3）用益物权是他物权、有期限物权，这一点有别于所有权。
' V/ G* S( O6 c" y3 v' U5 t
3 `" {3 D* e5 B8 q8 W知识点9：用益物权
二、主要用益物权介绍
0 [8 B4 n! ~- n（一）土地承包经营权
1.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
7 n; c4 z/ h& z3 C9 D( `2.土地承包经营权的期限：耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
7 a0 N+ R& d- Y8 l; R+ i3.土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
# P0 ^( X' o9 i" F: a. O4.土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
（二） 建设用地使用权
1.建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
4 {1 }. f% i) e1 U  V3 ]" Y. ?" b2.设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
3.工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
) l% L( m$ H6 C4.设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。
" p( |$ p3 G8 Y  @( W5.建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
) t! h4 T+ k. r6.住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
（三）地役权
- B) x6 {4 s) y* f2 W" u) q8 o9 K1.概述
地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
+ x2 {( H, n. Z地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
2.地役权与其他用益物权之间的关系
" n0 j+ B+ p( _) J$ f# a  i（1）土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权；
3 |' b2 q- f, W9 e2 Y2 O（2）土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权；
# {. A. i  S* _2 d4 ]  s$ ]8 ~（3）土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外；地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
6 H- R6 C6 d$ V& ?, w3.地役权效力
（1）地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。
! z: O$ s/ i+ ~$ \  o8 H（2）地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
（3）地役权人有下列情形之一的，地役权消灭：
①违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；
②有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。

第四节　担保物权

一、担保物权的基本理论
担保物权包括抵押权、质权和留置权。
, ~, [7 s9 x* {9 l% }, p担保物权的特性：
1.从属性
2 J2 E( m5 \" j2.不可分性
2.物上代位性

知识点10：抵押
" t% D: G( a' W5 E" H0 C2 Z二、抵押
1 J# n! P8 @0 @+ K5 C（一）抵押的概念与特征
+ I4 u! H% B' [. n3 x/ H（二）抵押权的设定
. k( u1 @/ F0 @/ K" l% Q0 k抵押合同应当采用书面形式。
4 }% C# r, x+ n  |流押条款：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
# R3 V; ~% }) e( N7 c+ p点睛：流押条款无效，如果该条款无效不影响合同其他条款效力的，其他条款继续有效。
1.抵押物
★★债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物。
（2）建设用地使用权。
; v) C" T* W8 X9 \* S; H2 q7 U（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
2 H" f2 \% h5 D# W1 I（4）生产设备、原材料、半成品、产品。
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。
（6）交通运输工具。
2 e7 e; \" V, f（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
# L( `) W: H6 o  U, R9 G( y( }& {★★下列财产不得抵押：
0 T2 _/ H/ R8 S& Y- G$ ?（1）土地所有权。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。
! J7 b/ W. d6 Z% S（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
4 J: \" z: z- _. T  `5 ?（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
' T+ s! C% K# D* q4 v2.抵押登记
4 q' C( L- n7 n4 e（1）以下列财产抵押，抵押权自登记时设立：
- Q, L! L, X  M9 k* Y①建筑物和其他土地附着物；
+ D) A9 A% P* s②建设用地使用权；
! n' u- b. b$ U' I/ F0 x/ M③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
" `; ^+ h1 ?" ?; T7 u. K; d2 r④正在建造的建筑物；
（2）以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人：
①生产设备、原材料、半成品、产品；
②正在建造的船舶、航空器；
③交通运输工具；
# L9 j8 u# v! R" L④法律、行政法规规定的其他动产；
（三）抵押权的效力
9 M/ n4 ], S5 x" A1.抵押人的权利
（1）抵押物的占有权。
（2）抵押人对抵押物的处分权。
* B& d2 A, k: G+ @3 s: {3 Q2 D; L（3）抵押物的收益权。
9 k8 v2 `3 M+ s: H! v- v; x  @（4）抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。
2.抵押权人的权利
（1）保全抵押物
' x2 d! f. h5 c) c; z1 S+ ^  s（2）放弃抵押权或抵押权顺位。
（3）优先受偿权
（四）抵押权的实现
1.抵押担保的范围：主债权及利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权的费用。
- @' V4 q/ X! N, I5 p' h2.抵押物拍卖价款的清偿顺序：实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。
* n7 s6 d8 H- V: s3.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
! J5 ]4 p& v" Y$ `②抵押权已登记的先于未登记的受偿；
: @$ a/ }5 e4 z9 X# n) F* X, _) G9 O③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
$ I4 s1 Q& b- y9 A7 z7 z7 r3 {4.同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
; b+ p& F" F2 S# {2 A6 w! h3 R5.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。　　
( I5 I+ G7 v# `3 y. K, Q4 ~（五）最高额抵押
1.概念
指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。抵押权人的债权在下列情况下确定：
（1）约定的债权确定期间届满；
（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
6 ?3 Q3 o& p( k3 i! g（3）新的债权不可能发生；
7 M  r0 J3 ]: @) s6 b* n（4）抵押财产被查封、扣押；
$ ~' @& u/ e* Y, ~6 ]- \7 \: }（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
! P( ]9 F0 `5 K（6）法律规定债权确定的其他情形。
3.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
! d1 V- I2 p7 {8 p8 Z' _) B（六）浮动抵押
浮动抵押：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
9 S1 P& M- p( H* r* j' v1.主体特定：企业、个体工商户、农业生产经营者
7 a% `8 ?. i! W5 ?4 u% R- t& H3 z2.客体要件：不确定动产
3 S7 I; p4 k& v4 q, Q) E3.生效要件：书面协议,合同生效，不以登记为要件
4. 浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（1）债务履行期届满，债权未实现；
5 V) Q, f5 k" l, W（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；
* P- U" i, ^& w（3）当事人约定的实现抵押权的情形；
（4）严重影响债权实现的其他情形。
- k% X, E  k6 k9 U4 L% Q/ X【例题】（2010年）:甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有（）。
: J3 y: n( ?5 g+ DA.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立
& w/ N, K! V$ g& pB.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立
C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人
D.如第三人乙向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人
! C* Q, H3 V8 ~【答案】BCD
; q, G* A  u6 F【解析】本题考核浮动抵押。浮动抵押必须经过“书面协议”，因此选项A的表述错误，选项B的表述正确；浮动抵押的设立是以合同的生效为条件，不以登记为要件。但是不登记的，抵押权不能对抗善意第三人，因此选项C的表述正确；在动产浮动抵押“结晶”（抵押财产确定）之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，因此选项D的表述正确。
; z: |* p1 I, y0 p4 I& _" p
, |1 H/ o" m, `* [( M; O, L! W知识点11：质押
, I9 r9 {3 k5 e2 d! F: r% {( _三、质押
（一）质押概述
# p2 d! Z- Q" J( r& a质押与抵押的区别：标的物范围；是否转移标的物占有。
（二）动产质押
' l5 }3 v" V% u" J2 V  p) p: B: e1.设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权自出质人交付质押财产时设立。
9 u% z7 ^2 c2 C* \- E* R$ u( y6 j* m质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。（流质条款）
, N! h, @" Y- U  @7 b点睛：流质条款无效，但不影响合同其他条款效力的，其他条款继续有效，所以属于部分无效的合同。
6 K2 F, _% w! b/ c+ D2.动产质押标的物
出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。（质权的善意取得）
0 l' _7 U: h- \9 E- k. j4 i动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
3.动产质押的效力
' ~+ G( i( R7 m- x1 q动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。
" [9 t: k: l$ W2 H7 z  X质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。
! b" h/ k$ Q( _9 t, m9 M  |（三）权利质押
1.债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（1）汇票、支票、本票；
（2）债券、存款单；
7 a' T9 u" E; Q' o- n6 W: I（3）仓单、提单；
) m: J9 Q# Q0 s7 [  f; W（4）可以转让的基金份额、股权；
4 S& C  `. Z8 x（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；
  q2 b9 F! }; A9 o* }) R（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
1 a0 j2 x8 ]* J) m/ F2.权利凭证交付为生效要件的权利质押
3 b% D  x9 ^5 O: J3 h以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
( x7 |2 r( u5 R% t8 i" h5 z) T9 P2.登记为生效要件的权利质押
8 g" \. K  O# c% G; S' r8 I, ?（1）以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（2）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
: ~, H$ ]; f. [# i& q（3）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
+ T  g+ k. J7 f, c1 K+ n- _
知识点12：留置
$ R% M- Q5 H' h+ e6 F四、留置
（一）留置权概述
( V, B3 F1 r( _. W2 Q（二）留置权的成立条件
- m7 X+ N3 x. u# }" O1 B1.债权人占有债务人的动产；
  `& H7 j; p  i4 k& e1 d2.占有的动产与债权属于同一法律关系，但法律另有规定的除外。
3.债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。
（三）留置权的效力
1.留置权的效力及于从物、孳息和代位物。
2.留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。
3.同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
4.留置权的效力分两个层次：
（1）留置标的物
债权人在其债权没有得到清偿时，有权留置债务人的财产，并给债务人确定2个月以上的履行期限。
0 A" ?5 r. ~$ r（2）优先受偿
: W3 ]8 q- F4 d  z6 f债务人超过规定的期限仍不履行其债务时，留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。

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花裙子

第九章　合同法(总则)

本章提示
0 W* B. `5 O' S7 n& J& J& L6 y% v1.本章属于考试中的重点章，每年的经济法考试综合分析题都有合同法的题目，命题方式一般是将合同法总则和分则的内容结合在一起进行综合考察；本章在考试中的分值9分左右。
2.合同法的内容理解性和应用性比较强。复习中应当注意，一方面要多举例，通过杜撰例子来加深理解；另一方面要多与第一章中“法律行为与代理”相关内容比较。
6 Z/ p7 U4 l+ o2 N4 d3.多比较相关范畴：要约与要约邀请；无效合同与可撤销合同；代位权与撤销权；一般保证与连带责任保证；违约金与定金等；
3 M6 @) B& W1 @- V) p0 p4.重点和难点：1）合同的订立程序与实际履行原则；2）合同的效力；3）抗辩权、代位权与撤销权；4）合同担保；5）合同的变更与转让、合同的法定解除；6）违约责任。

题 型	2010年	2009年	考 点
单项选择题	2题2分	2题2分	效力待定合同、违约责任、抗辩权、向第三人履行
多项选择题	1题1.5分	2题3分	提存、合同法适用范围、要约邀请
案例分析题	0.4题6分	0.1题2分	法定解除合同、违约责任、代位权
合 计	3.4题9.5分	4.1题7分

第一节　合同的基本理论

合同分类：
1.有名合同与无名合同
2.单务合同与双务合同
. l( v; ^6 b" I6 k3.诺成合同与实践合同

第二节　合同的订立

) e: l+ i6 D# q6 V7 t7 K$ o知识点1：合同订立程序
; L/ a+ v5 u! U. ]9 E- t6 ^0 k- U一、合同订立程序——要约与承诺
* e& o% s) U4 T% I/ [8 p（一）要约
要约：希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示：
（1）内容：具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款；
2 _* G( S, {. Y（2）效力：表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
1.要约邀请
要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
点睛：
★要约和要约邀请的区别：
（1）含义不同：要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
# @2 j8 G+ p' O( G1 D$ z" e（2）内容不同：要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包括主要条款，如标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点、方式等，如果缺少某一主要条款，则属于要约邀请。
+ _1 o$ R' A9 n（3）效力不同：要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。
★客观题常考题点：
/ u2 }: M* x" X7 t- O- o1 _商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等都是要约邀请。商业广告一般是要约邀请，但其内容符合要约规定的，视为要约。
根据司法解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任
【例题】（2010年）：甲房地产开发公司在预售某住宅小区的广告中，宣称其“容积率不高于1.2”，“绿地面积超过50%”，引起购房者的热烈关注，所预售的商品房一售而空，价格也比周边小区高出20%。但是，该小区商品房的预售合同中未对容积率和公共绿地面积问题作约定。甲公司交房时，购房者乙却发现小区的容积率超过2.0，绿地面积只有20%，并且在调查后得知，甲公司报经批准的规划就是如此。下列关于甲公司和乙之间的房屋预售合同的表述中，正确的有（）。
: t7 q+ L6 x# P4 [0 pA.合同无效
# M/ e  A  Y! D9 L3 g+ m) |B.乙有权请求人民法院或仲裁机构撤销合同并请求甲公司赔偿损失
$ f, _9 W  [8 E& U& k0 b) p: m1 gC.乙有权请求甲公司承担违约责任
/ E; p/ S2 @4 m7 g" _, T8 ^4 ]D.乙有权请求甲公司支付不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金
【答案】BC
4 e2 n- _# U1 X【解析】本题考核商品房买卖合同。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，因此选项B、C的表述正确，选项A的表述错误；本题的情形不适用一倍的惩罚性赔偿金的规定，因此选项D的表述不符合题目要求。
8 J, N& v" x; ?6 b* S) B* ?9 m2.要约的生效
& W% K+ f& B7 D6 [0 [要约到达受要约人时生效。
4 A4 U6 J1 i/ @9 b# h采用数据电文形式订立合同：（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
3.要约的撤回、撤销
撤回：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
( \- r) [/ u4 }- w1 e& W撤销：在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
+ U7 t+ [) R3 t1 E$ K0 p. {点睛：下列情形要约不得撤销：
& T  \) ~: s% `① 要约人确定了承诺期限；
② 要约人以其他形式明示要约不得撤销；
% r3 G3 ^* `' M! H, b* M③ 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
例：根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（）。
A.要约已经到达受要约人
B.要约人确定了承诺期限
- K0 F( m) V4 M% _$ I0 b8 MC.要约人明示要约不可撤销
D.受要约人已对要约作出承诺
【答案】BCD
- l" \8 R5 n3 h9 q/ c4.要约失效的情形：
① 拒绝要约的通知到达要约人；
! `0 U! s) J$ W. O. r② 要约人依法撤销要约；
③ 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
④ 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
1 m+ m0 T# d6 m& D; W! U+ w6 k& M2 z（二）承诺
% Z$ {% I- H+ l! @7 A承诺是受要约人同意要约的意思表示。
应当特别关注如下几个命题：
1.承诺期限
（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
（2）要约没有确定承诺期限的：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
2.承诺生效的时间
（1）承诺生效的时间：
①承诺自通知到达要约人时生效。
* P8 n$ [$ D& H; @②承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效
（2）承诺的法律效力：承诺生效时合同成立。
" Q# U7 C4 |+ o. M3.承诺的撤回
; ~5 g$ O( x+ S! C承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。
4.承诺的迟延与迟到
9 v8 Y: \: r0 l6 O9 L: t（1）承诺的迟延
受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。
" F" V4 C7 b/ ^（2）承诺的迟到
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
) U% g" a% h! G9 k5.承诺的内容
5 A; G% T$ x2 P& Z& p（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
/ p+ p0 h) ?, t! F有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任与解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。
$ i7 y2 l/ O' W3 ~（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
# E2 @; e1 U" S5 e9 X" S& n
( J8 G5 S/ a+ j1 ], d知识点2：合同成立的时间与地点
二、合同成立的时间与地点
（一）合同成立时间
$ l5 c- s8 H2 x6 y! l1.在一般情况下，承诺生效时合同成立。
2 Y4 T0 k( w4 o& K【例题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（　）。
A.2月14日
B.2月28日
9 ^4 M; Y+ y$ {! |# C. DC.3月13日　
D.3月25日
7 a+ H3 K% @. s& ], p【答案】B
  X  l' ~! N8 n8 L2.当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
3.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立。

知识点3：实际履行与合同成立的关系
. u; S6 F; [% X& O/ J+ Q5 q4.实际履行与合同成立的关系（重点）
" |1 Z. S4 b. G% D" U第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
# K  s: {; `0 Q* j& _第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
/ r2 R' _$ E/ X7 U% H, p8 `2 E1 M（二）合同成立的地点
2 Q8 P, a$ H) j% H4 D1.承诺生效的地点为合同成立的地点。
) j: H9 ^% j" P5 Y, Y2.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
3.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

) x: K  e# u, n$ _4 [& {& @  \& ?知识点4：格式条款
三、格式条款
- ]! w" N. K) I* H% Z格式条款，是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。
1.采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
2.格式条款无效的情形：
（1）具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形；
（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
- r0 `: g0 ^% M, a7 e. F- Z3.格式条款的解释
7 c" H0 V$ T3 Q3 Y2 L1 d: J) W5 }（1）对格式条款的理解发生争议，应当按照通常理解予以解释。
* V! T0 E. X: q5 b（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
+ }+ m; p0 W/ N5 z# g2 a, ^. h（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

知识点5：免责条款
四、免责条款
4 w/ K- ?+ E+ E- i, X下列免责条款无效：
8 {1 f+ @- f: \6 i; P（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
$ _% l, a2 Z& O
知识点6：缔约过失责任
2 y4 x- |0 A, A五、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的法律规定
当事人在订立合同的过程中有以下情形之一的，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：
第一，假借订立合同，恶意进行磋商；
0 W5 p4 Z# h$ s" w  Q第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
; K* q% G6 d7 E6 a" i第三，当事人在缔约过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或者不正当地使用；
第四，有其他违背诚实信用原则的行为。
$ L* q% l# A' Y, P; K" ?: Z（二）缔约过失责任与违约责任不同
产生时间：缔约过失责任发生在合同订立过程中，而违约责任发生在合同履行过程中；
# _9 M/ i3 F+ }+ S适用范围：当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同不成立或者无效，而当事人违约责任是在合同生效后，因为不履行合同或者履行合同不符合约定；
赔偿范围：承担缔约过失责任的范围是信赖利益的“损失”，而承担违约责任的范围是可期待利益的损失。

第三节　合同的效力

知识点7：合同生效
% m1 G0 b" ^* @: k/ c5 X一、合同生效
1.一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。
2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。
3.当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
0 V7 ]$ u. t0 @8 W9 r4.当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
% G. F  q7 R7 @
知识点8：效力待定的合同
二、效力待定的合同
; u7 N8 i/ Y4 I（一）限制民事行为能力人订立的合同：
7 ^& N( H; ^5 K/ E0 r! C3 O  d经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
  M- r9 f7 G# S% A限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
（二）无权代理：
行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。
（三）无处分权的人处分他人财产：
经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

第四节　合同的履行

3 ^5 I5 X* q) e; v知识点9：合同履行原则
一、合同的履行原则
（一）合同内容约定不明时的确定规则
* e" ]5 l/ E$ t+ [# |. m: h& A3 F合同生效后，合同约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：
（1）当事人就质量要求没有约定或约定不明确时，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的标准。
0 x, G2 z/ g9 g8 ?（2）当事人就价款或报酬没有约定或约定不明确时，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（3）当事人就履行地点没有约定或约定不明确时，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）当事人就履行期限没有约定或约定不明时，债务人可随时履行，债权人可随时请求债务人履行。但应当给对方必要的准备时间。
9 c# s+ t" D6 D; f$ v5 X5 y（5）当事人就履行方式没有约定或约定不明确时，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）当事人履行费用的负担不明确时，由履行义务一方负担。
（二）涉及第三人的合同履行规则
% d  Y$ c7 Y- E. p1 E8 t8 y- h) z1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。
5 ]* \& V5 U% c2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。
点睛：
可以理解为：不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。
【例题】（2010年）：甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。下列关于甲公司权利的表述中，正确的是（）。
A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任
/ z$ q, u1 v. N8 P8 T! _B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任
# }4 g( g' r6 r0 ]& L9 z; [C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任
D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任
( i0 L( M2 d% n* F0 T【答案】A
" v# G+ m% r6 v2 J【解析】本题考核涉及第三人履行合同的责任规定。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
（三）中止履行、提前履行和部分履行
' Z  x" a" m+ n  N7 ]9 W! W1.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
2.债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
; g1 U  n! r, V( K8 d0 N" E# R
' o$ n# Z) c% {0 l! Q知识点10：抗辩权
二、同时履行抗辩权
/ d. `8 Y7 t  i; Y当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
三、先履行抗辩权
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
  {0 Z$ l6 [/ o1 u7 }; O四、不安履行抗辩权
& O1 ~) X* k- O8 P  a1.条件
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
2.程序与后果
当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
! t: G, ?, c& t/ B当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
, A: [. l' U0 Z' T2 l; s) d点睛：在理解同时履行抗辩权、先履行抗辩权的基础上，重点掌握不安抗辩权。不安抗辩权常常在综合题中出现，尤其把握其法律效力。为了帮助理解，合同履行抗辩权可作如下归纳：
+ L8 h% Q' o. c) l- A* R合同履行抗辩权，即合同一方当事人反驳对方，为自己行为的合理性进行辩解的权利。按照这种思路去理解同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权三种情况，会得出这样的结论：
同时履行抗辩权——抗辩的理由是按照约定或合同性质，你我应当同时履行，你未履行，所以我也不履行；
1 Z- D+ D7 y( ~2 j/ C0 w7 z8 T先履行抗辩权——抗辩的理由是按照约定你先我后，你该先履行的一方尚未履行，所以该后履行的我也不履行；
不安履行抗辩权——抗辩的理由是，虽然照合同我该先履行，但如果我履行则心理不安，因为你有法定情形，所以我暂不履行。
# e* |0 O) j6 v3 x; N【例题1】：甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（　）。
A.同时履行抗辩权
B.先履行抗辩权
C.不安抗辩权
D.撤销权
- U6 U9 u3 w+ Z4 d6 S( L0 Z) ]( v7 |【答案】B
* d; y. N1 I5 O6 Z+ F. e【例题2】（2010年）：2010年3月8日，甲向乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。
A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表
B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表
C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表
: f: `" y! F% U3 p* ^' B; eD.乙应当返还手表
【答案】D
【解析】本题考核合同履行中的抗辩权。同时履行抗辩权与不安抗辩权，都是在“同一双务合同”中，而题目中是“两个合同”，所以选项A、B的表述不正确；债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。题目中当事人是两个自然人，所以受“同一法律关系”的限制，但题目中是“两个合同”，所以不能行使留置权。
6 P1 O) G4 Y2 k) i
5 h$ q1 p9 v* O3 O知识点11：代位权
+ v) V8 s- D. `5 d) L1 @5 C五、代位权
" S9 H4 M( {) J/ h概念：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。


: B. `' O! U! M+ K% r1 }条件：
（1）债权人对债务人的债权合法；
（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（3）债务人的债权已到期；
+ W% K" A3 X2 p: f# u（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
专属于债务人自身的债权，指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
后果：
（1）债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
（2）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
, Y6 V( f4 J$ i9 S
知识点12：撤销权
* L- L6 O* L4 X& c8 j六、撤销权
, N( b( y0 g6 g4 t（一）律规定
5 g( M7 T8 Y$ K! G1 W3 m因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院
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撤销债务人的行为。
（二）可撤销的行为：
/ O" r& e- u( X① 债务人放弃到期债权、无偿转让财产（无偿处分行为），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。
② 债务人以明显不合理的低价转让财产的（有偿处分行为），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。

（三）撤销权的行使：
6 ?% P; A, {2 @& p) }3 Q( Z6 _（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
- f( ~. B& }! X# U& U4 Z/ X（2）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
# `: ^3 V3 ~$ T9 A: k（3）债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

　　

第五节 合同担保

知识点13：合同担保的基本理论
; f- b7 K0 m& e: T一、合同担保的基本理论
（一）担保方式
; [% p: _$ h: k0 q! V保证、抵押、质押、留置和定金。
（二）担保合同无效
1.担保合同无效的情形：
2 o& u3 \" C: q# l# z4 t2 k（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
（2）董事、经理违反《公司法》的规定（即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意），以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人对债权人的损失承担 "连带赔偿责任"。
8 U2 [- @) u# ?7 H1 A: k" s; s7 `7 j（3）以禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保，担保合同无效。
3 b* y9 P0 T+ L$ f: {' G% S( z" A: N2.有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
7 }6 A$ `" t. g; v（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
5 l- B. f! X  Q! [& ?（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
: Q4 p4 A, o8 W% v. s! K- s3.须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
, f6 r1 ]$ X) [4 M0 N（2）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
) R! H- b7 h4 A9 F" f4.无效担保合同的责任
（1）主合同有效而担保合同无效：
3 M) m( r& f! O/ j2 ]3 a①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；
②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。
* g2 [4 Y- H! j' w! {) D3 z（2）主合同无效而导致担保合同无效：
①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
. e; Z4 Q" |, |3 E4 H0 c2 ?②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。
- T; a) d% v" w# Q' W. |" o（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
二、保证

知识点14：保证与保证合同
" t- K& R9 F8 q5 A, p: Q（一）保证与保证合同
1.保证合同应当以书面形式订立。单务；无偿；诺成；要式。
( E$ i# ], F7 {* g2.保证合同效力的认定：
（1）保证人在债权人与被保证人签定的订有保证条款的合同上，以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。
/ ^$ V+ P8 F5 k3 Z: V. m3 b  p9 o（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
! P  a' k) g! W7 L3 n3 K) r（3）主合同中虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
5 v, Z7 Q, |9 K8 A4 S0 X
# x" Q! G9 q/ [" F9 e1 J知识点15：保证人
（二）保证人
9 M6 u' r: Z  N( D4 @5 }( {+ f  C法律对保证人资格的限制：
. S2 I0 y7 J) R( U1.主债务人不得同时为保证人。
; _  \  g8 v/ I8 X5 X2.国家机关在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人。
3.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。
2 Q* p( B% w9 v5 r2 k0 r4.企业法人的职能部门不得作保证人
! j7 v: f1 Q& x9 ^8 o  n( t5.企业法人的分支机构原则上不得当保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
( Y* R, ~+ B* `6.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。

1 _2 V) a0 t, d- }8 Y知识点16：保证方式
! n& p/ b' x. f  o（三）保证方式
5 F3 u. _# p1 K1.一般保证和连带责任保证
7 Y4 G, l, u* g$ F$ a" u  m5 f（1）一般保证
★一般保证：保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
) c5 b4 I& ^4 Z★有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；
2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
  @$ B; D+ h; _: N* k/ j8 |) y$ n3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
★一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（2）连带责任保证
  ^- o. K6 U$ ~7 _8 v% U债务人在主合同履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
★当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
& p4 @/ e: ~+ C2.单独保证和共同保证
共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。

1 Q5 i) E; ]. P3 }4 a: a  N* k' U知识点17：保证责任
（四）保证责任
2 f7 {3 {2 n* {3 _; A& d1.保证责任的范围
. e& B& I/ k2 `3 G) i' e9 {+ e包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保范围没有约定或约定不明，保证人应当对全部债务承担责任。
2.主合同变更与保证责任承担
（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
. F! |. U3 R/ {2 F) w2 h2 X# v$ P（3）保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的：1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。4）债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。
3.保证期间与保证的诉讼时效
保证期间属于除斥期间。
/ j# F6 N" u5 M) m; b/ F（1）保证期间的确定
有约定：保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。
未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
9 `4 w3 |0 ]6 b& ?0 W' n- q. {约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之次日起计算。
4 z: N$ h" v) E2 |（2）保证期间的效力　
0 E) g; e* Y; ]5 a. x0 n! l8 C①主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效的关系
" u  d% C$ A9 o6 w- p7 K3 V一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。
/ m8 i1 P) E, ^. g1 N8 ]连带保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
5 C* [9 V8 g8 p& B# k7 U  Z* T  U②主债务诉讼时效中止与保证债务诉讼时效的关系
一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
③最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，保证期间为6个月，这6个月的起算：
! m2 e8 Q& M. _  r0 IA.如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；
B.没有约定的，保证期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
7 [1 E. R. w8 R  t& Y2 J  Q( i④保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
+ [0 n1 L" N7 z+ H3 g$ f* Y3 w4.保证人的抗辩权
. L3 a) {! k& t0 w; s; p保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
5.共同担保下的保证责任
同一债权既有保证又有物的担保的，有约定的，债权人按照约定实现债权。没有约定或约定不明，则：
①债务人提供物的担保：优先执行物的担保
/ P5 |  |' d5 A. M0 m2 a保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
; i! F1 Z, d) d1 ^# k+ ~②第三人提供物的担保：物的担保不优先执行
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
6.保证人不承担责任的情形：
& w6 T- y. M# O' r% F' n（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
' U/ c( A5 V/ V$ |% S- F. v（2）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
1 ^5 S' S7 p* r5 K' c（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

知识点18：保证人的追偿权
: e, E/ ?1 O- }/ L  U) a) y0 w6 S（五）保证人的追偿权
6 m; i: `, t3 R$ t保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
" ^3 m- S4 q+ V7 ?) b保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
% T/ V% h& P; L' E
知识点19：定金
% W1 l7 q! y: T- N: i6 s! ~9 \三、定金
1.定金应当以书面形式约定（要式合同）；
2.定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）；
6 g0 B$ R5 ?  }0 }0 I3.定金数额不得超过主合同标的额的20%。
0 T* t3 j, N6 g7 D& q% i4.债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因当事人延迟履行致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则；当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
# r9 y  x) b8 s# L5 z点睛：
; m& L1 l6 w/ G5 D9 o" }8 R$ g当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
9 N' y8 Z4 s4 B" _5 o举例：
我购买你500元价值的货物，向你支付定金100元，结果你向我交付了价值300元的货物，其余的未交付。则你2/5违约，3/5履约。那么定金的处理方法是：100元定金的2/5双倍返还即80元，3/5无定金效力，原价还给我（60元），你一共向我返还140元。
6.当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。

　　

第六节　合同的变更与转让

知识点20：合同的变更
一、合同的变更
经当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应手续。
1.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
; B  h3 u' e8 }4 Q2.合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。
/ d. c% M9 H: q; V9 E" J  k
  Y0 U: B; j$ p! U3 @知识点21：债权转让
5 g! n. q' D7 d1 y4 b$ I二、债权转让
- S- ~- }) P! n1 C2 C) T! F1.债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
) }; K1 n' e: `2.债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（1）根据合同性质不得转让。主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等；
（2）按照当事人约定不得转让；
（3）依照法律规定不得转让。
% }: r' j) E; [  n3.效力
( Y! i% J, Q( k$ Y（1）对债权人：债权人转让全部权利的，则受让人取得债权人地位；转让部分权利的，则原债权人就转让部分丧失债权。
（2）对受让人：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。
( \) [$ \9 }" r" f. C) H, G& f" l（3）对债务人：
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张（如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩）。
# T5 P4 h5 J9 J, D债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
2 ~: V& B3 I6 H
4 |; m, k) z8 A, d知识点22：债务的承担
三、债务的承担
) c& c9 G/ e+ E8 i$ x; \债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
7 H  G. n! q$ ~
" G/ i$ ~  h/ _9 X# Y7 l; K$ v知识点23：债权债务的概括转让
四、债权债务的概括转让
当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。

第七节　合同的终止

知识点24：合同终止的基本理论
. I# n; D' L, w( U" ~+ `一、合同终止的基本理论
, \0 f7 q9 p8 ^- G3 o5 V* J/ [! \★有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
/ l. B: q7 v% G9 W# a3 g（1）债务已经按照约定履行；
（2）合同解除；
（3）债务相互抵销；
# a. h1 {# H; U（4）债务人依法将标的物提存；
) a# z: d  U" D* b5 a（5）债权人免除债务；
! R( L, z' [2 z* X' [5 w$ ~（6）债权债务同归于一人；
2 J: U) T$ |9 Y$ l& F（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
" _# Q0 a! t4 f★关注后合同义务：
1.内容：合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行“通知”、“协助”、“保密”等义务。
2.掌握时要注意“通知”、“协助”、“保密”关键词可能在选择题中出现；有关内容也可在综合题中考查。
( t1 h; P. ~! e. U* G  \9 A$ {二、清偿
0 \# p2 r6 Y' S- @1 A* J% @' a/ O3 S了解

知识点25：解除
三、解除
1.合意解除
( H, u; P- u; s: {1 t' ^合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。
2.法定解除，条件：
1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
" v5 J0 `+ [; G2 Y6 v1 P3 w4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
5）法律规定的其他情形。
. @; }; l& B( s* R( k. w3.程序
当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
4.合同解除的效力：
1）尚未履行的，终止履行；
2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。

知识点26：抵销
& t) K; R2 V( d  H四、抵销　
& Y- ^9 t# N( |- ^1 K. @8 e1.法定抵销
# b& P/ |+ l. H) B6 n当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
2.约定抵销
当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
1 `8 j' _8 o+ K; b! h  y- ~
  _7 t9 h2 y4 l- B: w# d1 S知识点27：提存
* d0 N8 g: S" T% c; I5 V" z# d五、提存
1.提存原因
（1）债权人无正当理由拒绝受领；
（2）债权人下落不明；
' n- {2 x& N4 h（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
（4）法律规定的其他情形。
0 y# A" t: e  P* v" N1 c. x2.提存的法律效力：
（1）标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
& H) s# B# j7 K0 J8 j+ d# P; ?（2）除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
0 c# v& U) Y' q1 X  @2 ^0 q( H（3）债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此处规定的“5年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
% ]! X# |# W# r! [9 R  u1 I【例题1】（2009年）债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人间权利义务的表述中，正确的有（）。
A.西服提存后，甲负有通知义务
B.保管西服产生的保管费由乙承担
. d9 X3 O+ F- PC.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担
) h+ U/ z; @$ A7 I0 @, GD.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服
7 |  x4 q! Q0 U, h. [% B【答案】BC
& c5 D! I4 h2 N+ w【解析】本题考核买卖合同标的物提存的规定。根据规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。因此选项AD不对。
六、免除与混同
债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
' Z& L7 G/ _2 z5 \7 c4 Y债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

第八节　违约责任

1 F3 e$ Y1 `9 K" O' X知识点28：承担违约责任的方式
一、承担违约责任的方式
. \2 T; L, Y) Z6 N, |$ ~: n- h（一）继续履行
9 k7 r: V  Q5 `6 b# ^+ }0 V当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
2 N9 J; [7 K1 n  f9 X" t, A（1）法律上或者事实上不能履行；
（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
( s# x- \* _! P, w; P1 y1 G（3）债权人在合理期限内未要求履行。
- M- n  S2 a3 l, V【例题2】（2009年）甲向乙购买房屋一套，并已支付一半价款，剩余价款约定在过户登记手续办理完毕后2个工作日内付清。乙在办理房屋过户登记手续前反悔，要求解除合同。甲诉至法院，要求乙继续履行合同。下列表述中，正确的是（）
A.房屋产权未过户，合同尚未生效
1 k# e- [3 Z. g  i* t$ mB.房屋产权未过户，合同尚未成立
# S0 y/ A4 a& A$ E8 u( m& j' d$ PC.合同已经生效，但法院应当判决解除合同，乙赔偿甲的损失
D.合同已经生效，乙应当继续履行合同
9 I5 Q8 T$ k, O7 u【答案】D
【解析】本题考核违约责任的承担。根据规定，根据《合同法》的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方当事人可以要求履行，违约方应当承担继续履行的违约责任。本题中，乙方在办理过户登记手续前反悔，甲可以要求乙继续履行合同。
- @# I: s- V7 O! n6 @; }（二）补救措施
( h- J4 m6 Z2 K& [( f当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
（三） 损害赔偿
1.赔偿损失
（1）损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
9 p+ v" d2 ^  s& s（2）经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。
（3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
. t, T, k8 }7 G2 h/ `2.支付违约金
$ s8 K8 J/ N" a: A/ P约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
! G/ x" j  m9 M8 W: |( p当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
! ~' G1 e% @7 ^1 p当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
7 U8 g7 L2 G( A% T3.定金。
& ?$ v5 o/ N, V" t0 K, E( e  a（四）免责事由——不可抗力
' }% Z5 Q9 G$ _% L  f  K% r5 p不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。主要包括：自然灾害；政府行为；社会异常现象。
. n2 w) j9 i3 a, S" G注意：
% {+ i+ z4 D, z" H. l7 d3 a/ L, g7 W, ?（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
（3）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

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花裙子

第十章　合同法（分则）

本章提示：
1.本章容易与合同法总则、票据法、破产法等有关章节的内容结合命题，并且以综合分析题的形式考查；考试中的比重在6分左右.
2.本章重点：1）买卖合同；2）租赁合同；3）技术合同；4）建设工程合同。
本章难点：买卖合同标的物的风险承担；建设工程合同法定优先受偿权；技术合同技术成果的权利归属；委托合同与行纪合同区别。

题 型	2010年	2009年	考 点
单项选择题	1题1分	1题1分	租赁合同、赠与合同
多项选择题	1题1.5分	1题1.5分	标的物所有权转移与风险转移、运输合同
案例分析题	0.2 题4分	0.3题4分	技术合同、租赁合同
合 计	2.3题6.5分	1.3题5.5分

第一节　转移财产权的合同

知识点1：买卖合同
0 }5 z1 L) i7 V" \一、买卖合同
（一）双方当事人的权利和义务
1.标的物的交付地点
出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，适用下列规定：
8 y9 j$ }! d/ Q7 u% f2 S# F（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
# O+ X$ Y$ v; Q7 a, Q- d7 k; W2.标的物的所有权转移
标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，即订立所有权保留条款。
点睛：关注这段话的两个关键点：“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、“所有权保留条款”。
2 M% Q9 K9 c8 d9 e) y% B  [' J【例题1】乙向甲购买10台新型计算机，双方订立了合同。下列关于该合同项下计算机所有权转移的表述中，正确的有（　）。
A.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自买卖合同生效时起转移
B.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自甲方交付时起转移
C.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自乙方付清全部价款时起转移
9 P8 [9 V& M6 XD.如果双方约定，甲方先行交付计算机，在乙方付清全部价款之前，其所有权仍属于甲方，该约定有效
答案:BD
! c: P4 @  ^( Y0 I1 X9 Q3.标的物的风险承担
- w  h# \; `/ Y9 D（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
点睛：标的物的所有权转移与风险的承担可能并不一致，所有权转移与否不是确定风险转移的标准。即便是当事人在买卖合同中订立所有权保留条款的，标的物毁损、灭失的风险，同样也是自标的物交付时起转移。
例如：2011年2月9日，甲公司与乙公司签订一份附有所有权保留条款的买卖合同。合同约定：乙公司于2月10日将合同约定的货物交付给甲公司；只有当甲公司于2月17日按合同约定的价款付款后,该批货物的所有权才转移给甲公司。根据该合同的约定，该批货物于2月17日付款时才转移所有权，但该批货物毁损、灭失的风险则自2月10日交付时就已经从乙公司转移给了甲公司。
2 R" Y% m2 q" Y) _- g【例题2】甲公司与乙公司于2011年4月23日签订一份买卖钢材的合同，约定乙公司于4月25日交付钢材，4月28日甲公司付清全部价款时该钢材的所有权转移给乙公司。后双方均按合同约定履行了各方的义务。根据规定，该钢材所有权转移的时间和毁损、灭失的风险转移的时间分别为（）。
0 Z+ T+ Q8 o" u- s, vA.2011年4月23日和2011年4月25日
" N* Z. I9 T3 Z( i+ lB.2011年4月25日和2011年4月28日
$ |2 J  _, k9 _" |C.2011年4月28日和2011年4月25日
: E2 a$ R! W7 `0 _  sD.2011年4月28日和2011年4月28日
答案：C
解析：本题考核买卖合同标的物所有权转移的时间和毁损、灭失的风险转移的时间。买卖合同的标的物一般是自交付时起转移，但当事人另有约定的除外。本题甲公司和乙公司在合同中签订了所有权保留条款，因此，该钢材所有权转移的时间为2011年4月28日甲公司付清全部价款时。无论买卖合同中是否订立所有权保留条款，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此，毁损、灭失的风险转移的时间为2011年4月25日乙公司交付时。
+ e6 y/ T2 {) k0 P（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
) {8 l3 g, `1 E9 Q+ \【例题3】甲、乙企业于2011年4月1日签订一份标的额为100万元的买卖合同。根据合同约定，乙企业应于4月10日前到甲企业的库房领取全部货物，但乙企业由于自身原因，于4月20日才领取该批货物，但4月15日甲企业的库房发生火灾，致使部分货物受损，根据《中华人民共和国合同法》的规定，乙企业应当自（）起承担标的物毁损、灭失的风险。
& k8 v' S0 ]+ n7 F! V- [) nA.4月1日　　　　B.4月10日
/ R. e* X) {, s  O9 f7 DC.4月15日　　　 D.4月20日
" {. W* J1 X+ P答案：B
解析：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
（3）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。
9 {2 t6 l, B# n& u（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
（5）出卖人按照约定或者依照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
" h" N. w9 j2 l4 U; T- F（6）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
（7）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
（8）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
+ I- j+ s) _3 F6 X6 Y4.检验期间
（1）买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
; Q4 u- a! O3 s0 }（2）当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述通知时间的限制，因出卖人的这种行为已属于欺诈行为。　　　　　　　
- |# x6 l8 F! p4 u9 l7 u5.支付价款
出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。
& V. {9 c# H& _  k* W1 k. A6.合同解除的效力
（1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物，即从物有瑕疵的，买受人仅可解除与从物有关的合同部分。
（2）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
' w1 c1 a2 P2 L& n( w& P（3）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

0 |0 T* ^% p. _* O+ P4 K知识点2：特种买卖合同
. ]' m0 n7 D. a7 P; W. `; g（二）特种买卖合同
1.分期付款合同
2 d3 o7 u% w* x分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
) M$ v# ~2 b  ?9 W7 l5 t2.凭样品买卖
凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
3.试用买卖
试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；买受人已无保留地支付部分或者全部价款的，视为购买；买受人对标的物进行试用以外的行为（如出租、出售），视为同意购买。
4.招标投标
招标投标买卖程序：招标、投标、开标、验标、评标和定标。
其中，招标公告属于要约邀请，投标人投标为要约，招标人组织评标和定标，其中定标是承诺。
4 w, F! n5 w6 h' Y5.商品房买卖合同
商品房买卖合同包括期房买卖合同与现房买卖合同。
（1）商品房预售合同的效力
+ x/ B5 V' K( F$ G* v第一，商品房预售，出卖人必须申领商品房预售许可证明。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效。
第二，商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同生效要件，当事人另有约定的除外。
: ]* p) H( Y& @$ G3 r6 g（2）被拆迁人的优先权
& Y9 K" ]* U  v# w3 A4 l拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
（3）商品房买卖合同中法定解除权行使的情形：
+ b: o5 l  k. a# s0 K7 Z第一，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的；
第二，因房屋质量问题严重影响正常居住使用；
7 o& C' R7 _# @0 J第三，房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积误差比绝对值超过3%的；
第四，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行；
  `/ }6 [8 W: S5 D/ T第五，约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。
（4）可以适用惩罚性赔偿金的情形
在下列情形下，由于出卖人行为构成了欺诈，因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金：
/ H  P( E, e% B8 T% h第一，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
0 Q$ f1 a/ K" x6 J1 h7 ~第二，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；
第三，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
第四，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
1 ^" C+ E; i9 W+ n+ z! m第五，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
（5）商品房买卖合同与贷款合同的效力关系
第一，贷款合同未能订立，导致商品房买卖合同不能履行的，则当事人可以要求解除合同，并分析贷款合同未能订立的原因，在可以归责于一方当事人的情况下，由该当事人赔偿损失。
' ]6 X+ O0 f$ T2 K, r第二，商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除，则贷款合同也应相应解除，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。

知识点3：赠与合同
二、赠与合同
1.赠与合同是单务、无偿、诺成合同。赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
【例题4】（2010年）甲曾经搭救过乙的性命，乙遂将一枚祖传宝珠装在一个精美木匣子中，前往甲家相赠，以示感谢。甲同意留下木匣，但请乙将宝珠带回。甲后来有些后悔，又向乙表示愿意接受宝珠。下列表述中，正确的是（）。
: i) E) A; g; R* P3 H2 L2 @0 Y7 T" WA.甲已经取得宝珠的所有权，有权请求乙返还宝珠
B.甲尚未取得宝珠的所有权，但有权请求乙转移宝珠的所有权
C.甲、乙之间的赠与合同成立，但乙有权撤销该合同并拒绝交付
1 o8 q! T1 i3 E/ K0 M& ~D.甲无权请求乙转移宝珠的所有权
【答案】D
' X& [0 I% F+ g) e6 V3 E【解析】赠与合同是诺成合同，当事人意思表示一致即成立；而甲拒绝接受“宝珠”，则没有达成“赠与宝珠”的合同；而且也没有交付赠与物，所以宝珠的所有权没有转移，甲也无权要求乙转移所有权。
2.赠与合同成立后，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
3.赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销赠与，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
' f3 H% Y9 ?; b1 t7 p' \9 i' ], g: }4.赠与合同中的撤销权
# |5 J0 z, L/ ?6 U7 \& o（1）赠与人的撤销权
受赠人有下列法定情形之一，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与：1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；2）对赠与人有扶养义务而不履行；3）不履行赠与合同约定的义务。
( s% c# k7 [7 a! `赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销原因之日起1年内行使。
（2）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使该撤销权。

9 u4 c8 n- b. `知识点4：借款合同
三、借款合同
9 R! T" y5 j, q- K; D' o1.金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。
借款合同应采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
* s8 |# C* f6 I3 u2.在借款合同中，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以（1）停止发放借款；（2）提前收回借款；（3）解除合同。
- }9 q  @) M: M1 C5 K, v3.借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。
例如：甲与某银行签定1年期贷款合同，约定贷款额为10万元，年息10%，若银行将利息预先在本金中扣除，只向甲发放9万元款项，则甲还款时只须按本金9万元计算本息，即9×（1+10%）=9.9（万元）。
0 \( F& X' n& r# l: |. V  `  `4.借款合同对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。
5.自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
0 g; m1 z( c7 C- q5 o4 O
- v" b' q( D3 o  I8 R7 h知识点5：租赁合同
四、租赁合同
' l' G. P& {$ D1 q8 P（一）租赁合同概述
6 o! v$ l  r1 |7 G  J. k( y1.租赁合同的期限
（1）租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。
) V' U' H3 Y, V" Y8 h1 D: L" E（2）租赁合同的租赁期限在6个月以上的，必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
2.不定期租赁：
, f8 U, b( u. D. m5 e（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。
（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
9 A7 s1 W0 v. x' L（二）双方当事人的权利义务
- f- [, Q$ V' C6 ~" c1.承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。
2.出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
3.转租
5 A7 j: J) E& W  W承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
4. 租金的支付期限
对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：
: k* u* |. c7 `- E0 C" L（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；
（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。　　
5. 买卖不破租赁
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即买卖不破租赁；出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。
（三）租赁合同的解除
租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
3 @- z% ~3 i) y' A; D# d" E! X% p（四）房屋租赁合同
  T3 y8 O; W% w1.房屋租赁的无效与处理
- P5 z3 b$ i: y/ t7 ~  s●房屋租赁合同无效的情形：
（1）出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
4 Q' b9 c2 `7 n3 f* L# [* q（2）出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
●房屋租赁的无效的处理：
房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。但当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。
& P9 [6 g. P1 S7 z2.房屋租赁中承租人的优先权
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。注意：
7 r- V% b7 B+ B5 K  x* p（1）出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。
9 g* l: G# M4 t3 A) K& l+ U（2）出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
* O$ B" X! f/ G& L1 ]2 t# M/ K& @（3）具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：
1 r; I" g+ T' |- B8 A4 o①房屋共有人行使优先购买权的；
②出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；
1 t# C0 p( i3 j③出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；
④第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
3.房屋租赁中同住人的权利
: _! R% H% o6 J3 ~承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死
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& d7 v& A# C; j* F

花裙子

亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。
/ u, x! \6 A* g
% G' `" r, M9 |! I3 I1 `$ m知识点6：融资租赁合同
五、融资租赁合同
融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
$ @" Z, ?! i3 |" z. Y
1.融资租赁合同应当采用书面形式。
8 t9 _7 D: H; f$ J2.承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
3.出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
4.出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。
5.出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。
租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外
- F. L6 O" X6 t  n$ O6.承租人应当妥善保管、使用租赁物，履行占有租赁物期间的维修义务。
7.出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

第二节　交付工作成果的合同

# ~4 O! }. |, O. E4 N4 j) ~知识点7：承揽合同
2 v4 H, d9 w0 A一、承揽合同
1.承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
! w' N0 ?% P7 ~8 |! B& g2.承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
3.承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
( l% s! q+ Q, y4.承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
5.定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
/ x- p! n9 P  [6 k4 `( c知识点8：建设工程合同
3 Z* u+ T: X. F7 s* {& u" }4 d二、建设工程合同
1.建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式，应以招标的方式订立。
1 A# k5 G; Z3 K8 \6 Y+ m) p2.建设工程施工合同无效的情形：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
9 F* M6 ?9 r" d6 @3 a; i: n2 Q（3）建设工程必须进行招标而未招标的。
% _6 P. ]( @0 g. k承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按照无效合同处理。
0 |0 U" z1 e- r, T6 v+ ]建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。
1 A3 c# L3 y1 e! b, w  r合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的：①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。
3.分包、转包
经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任；建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成；总承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包人将其承包的工程再分包。
+ T* X. @  V) w& W+ {1 _/ Y0 u（1）承包人非法转包、违法分包建设工程，或者（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
4.承包人为建设工程的垫资
' B+ U: f1 C, Y* p/ Z3 ^* d$ ^当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于同期贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。
5.合同的法定解除
1 E0 g' x/ s. @9 x# m●发包人可以请求解除建设工程合同的条件：
（1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（2）承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；　　　
8 F5 c' N1 F2 \* {- x（3）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
5 `& k. K/ }9 E: @7 \（4）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
/ ^* @4 M* h9 h- q$ U& a/ K●承包人可以请求解除建设工程合同的条件：
  k* }9 p/ @+ G4 f: ~# _4 r  i（1）发包人未按约定支付工程价款的；
6 x( [8 O9 }' q: E4 W5 }% A2 E（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
- V/ _* j8 w8 V. b（3）发包人不履行合同约定的协助义务的。
& g, y+ J3 F' L5 U; p●合同解除的效力：
6 [$ A4 ?9 C8 d1 ]) J# [: D（1）已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
( I% f; ^. `0 @2 @* M（2）已经完成的建设工程质量不合格的：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。
（3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿对方的损失。
6.承包人的优先受偿权
/ d! t. W% Y* Z: x$ j; w发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。
建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等"实际支出的费用"，不包括承包人因发包人违约造成的损失。
; v8 O8 H/ p  e) M5 T3 M2 G承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算。
& u( z" W0 y9 s- p5 ?/ K" J7.当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
6 k# ]- E1 ]- ]! `（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
8.发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，应当承担相应的过错责任：
6 Z# z3 T; T& x% p* N, k4 O% ~0 a（1）提供的设计有缺陷；
（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
; i9 |3 n" x; u. ?1 c. P7 y" @3 g（3）直接指定分包人分包专业工程。
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第三节　提供劳务的合同

知识点9：运输合同
一、运输合同
1.运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。
2.客运合同
（1）承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。
( E% ]% b( k! Z) x: N5 x& G6 p（2）承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。
, p; v7 x; T0 p（3）承运人应当对运输过程中旅客，包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客的伤亡，承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
$ ]% b0 ?7 L  f7 R0 A（4）在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
3.货运合同
（1）因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。
（2）在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。
（3）收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的初步证据。但以后如收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可向承运人索赔。
（4）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
（5）货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。
  A) m  e& u; N（6）收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，承运人可以依法提存货物。
+ a3 f; C7 R- v2 g7 m: X4.多式联运合同
- J  O' k+ F2 t! J9 b: M因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。
; K. P+ H' v! r( Y2 m- t' {
1 W3 X- P5 m( s2 l知识点5：保管合同与仓储合同
二、保管合同和仓储合同
（一）保管合同
8 V2 ~* t" d" O  `6 m: t1.保管合同一般为实践合同，自保管物交付时成立。但当事人另有约定的，保管合同可自当事人约定的时间成立，为诺成合同。
  \) S9 d9 U7 i2.保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。但保管是无偿的时，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
3.除当事人另有约定，保管人不得将保管物转交第三人保管，不得使用或者许可第三人使用保管物。保管人违反规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
4.保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。
5.当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，保管是无偿的。
6.寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。
（二）仓储合同
& U2 Y8 k4 Q; y1.仓储合同为诺成合同，自成立时生效。
- F/ ]- S# O: o  F6 {1 O2.仓单是存货人交付仓储物后，保管人向其出具的提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。
3.储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。
# n5 U8 g1 l( u8 S3 k4.储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。
三、委托合同
1.经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
$ U( ~0 ~1 _" Z! [2.受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。
9 m3 R8 }' h0 I3. 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
4.两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
- y8 M* f4 p' _& k8 j
' x  w; J9 w2 U3 ~/ _* s知识点6：行纪合同和居间合同
四、行纪合同与居间合同
8 M- o1 D1 @/ L& o) y（一）行纪合同
1.行纪合同与委托合同的主要区别在于：
# J& o+ ^. x+ f( k4 W& e$ W（1）行纪人应以自己的名义与第三人订立合同，而委托合同的受托人可以以委托人或者自己的名义订立合同。
（2）行纪合同为有偿合同，而委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。
: j. F% A% {3 q5 K（3）行纪人处理委托事务支出的费用，除当事人另有约定，应自行承担，而委托合同的受托人的费用由委托人承担。
& P; h- x7 h( U# |: Q2.行纪人在行纪中低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
3.行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。此时，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。
# B+ L$ v$ S' ]: @4 ?" F4.行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。
3 E1 k) x' d  o% x9 g, T（二）居间合同
* \& t7 q  c( `' x" n5 K% X$ Y% O因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

第四节　技术合同

$ L% D: u) O; r8 O2 H5 c# S知识点7：技术合同
; V! l8 _- H" ^. i一、概述
$ a. E7 M- j0 E# o0 K. N8 r' S' |1.技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同四种。
9 _( S9 t+ b3 f$ B2.具有下列非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果情形的技术合同无效：
3 I: q* u: Q: p  U5 F  |) l（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
) t* Y% v& V' \$ q2 p/ k（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
8 D7 N; Y$ y# o+ q（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
( a7 U% x( l  f（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；
$ F1 S- g) }8 j' g（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
# k; B2 U0 G2 |0 e( z: _（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
3.不具有民事主体资格的科研组织（课题组、工作室）订立的技术合同，经法人授权或者认可的，视为法人订立的合同，由法人承担责任；未经法人授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任；但法人因该合同受益的，应当在受益范围内承担相应责任。
4. （1）当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者（2）就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方有权请求变更或者撤销合同。
. k2 P0 L0 o3 a7 _" L8 Y7 s5.技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方有权主张解除合同。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。

5 c& S5 q/ g/ N; s% C3 ?9 A知识点8：职务技术成果
; ?$ [% {1 [  O& V# m. Z6.职务技术成果
职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
' x% @2 {! C* G. w: d& S% E1 ?7 `所谓“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：
1 r6 E3 n' d2 O! S# V3 M& x（1）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；
+ h$ K5 S0 R. |7 e（2）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。
: i6 B. D1 q+ @, ~' m8 J& \7 H法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，依约定确认。
2 X- Y8 K% _+ c, g“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括：
（1）职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；
; ~5 D* g" r7 d% z" _% I  [（2）该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：
  L  Y  [" u. ?8 s  }/ p& Y①.对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；
②.在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。
职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
+ X& y  I& c8 k& p+ q6 \' b二、技术开发合同
1.技术开发合同应当采用书面形式。
2.技术开发合同的解除与风险承担
/ i1 b. ?9 o' p在技术开发合同签订后，因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。
% S! u+ H, T- z0 \: I/ J+ x. @4 B在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。
当事人一方发现出现无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。
* B: G) N8 C, e; Z  \; e2 ]5 c3.技术成果的权利归属
（1）委托开发完成的发明创造
0 [9 d( P( b8 i" n除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
/ D# a" ]5 u. b8 ]6 Q$ c! K$ d（2）合作开发完成的发明创造
; m( J+ d: s" n$ Y8 k- v除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
（3）委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
4 E; {) i. l: t三、技术转让合同
: B: ~5 n9 D  y: K/ Q1.技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定执行。
2.专利实施许可包括以下方式：独占实施许可；排他实施许可；普通实施许可。
3.当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。
4.专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。
# H8 \1 q0 P1 h$ @# |四、技术咨询合同和技术服务合同
" P; Z- a, {$ Y1.技术咨询合同，是指科技人员作为受托人就特定技术项目向委托人提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等工作成果的合同。
技术服务合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。
9 B( i3 {9 Z7 _+ r$ Q, l, U2.在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。
3.技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。

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zimo5215

太好了，课程真有这么便宜吗
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