2006年注册会计师考试经济法讲义

YZC844152 · 发表于 2006-6-25 16:05:21

书可以两人看吗?你有先进经念!

YZC844152 · 发表于 2006-6-25 16:07:18

我也是报了经济法和财管！我们相互交流交流,我的邮箱yang844152@163.com

YZC844152 · 发表于 2006-6-25 16:09:25

学友们:
谁有经济法2006第5章以后的讲义,发上来共享好吗?
谢谢

kelly0526 · 发表于 2006-7-4 13:46:15

我也在等楼主的讲义呢
书已经看一遍了

液晶 · 发表于 2006-7-4 14:26:48

第六章企业破产法
一、本章地位与作用
由于近几年本章连续出现高分状态，所以2005年是一个低分年，估计2006客观题分值会略有增加。本章近3年平均分值约为8分，2003年综合题来自本章。理解本章知识点会对考生在客观题上拿到高分有至关重要的帮助作用。
二、学习本章应注意的问题
1、关于法院程序方面的内容可以忽略。
2、注意《破产法》与《合同法》、《担保法》的有机结合。
三、2006年教材变化
1、新增形式意义上破产法的概念，但对考试没有影响。
2、对经济组织中破产责任人的任职资格进行了调整，将“经理”改为“高级管理人员”。

第一节破产与破产法的概念和特征

一、破产清算制度与民事执行制度有哪些不同特性（注意多选题）

二、破产法与其他相关法律比较具有哪些特征
1、破产法的调整范围仅限于债务人丧失清偿能力、不能清偿到期债务的特别情况。
2、破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律。
三、破产的适用法律：（一般了解）
请见教材151-152页

第二节破产申请的提出与受理

一、破产界限
《破产法》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”
（一）破产界限的实质标准是不能清偿到期债务。（可考单选题）
（二）不能清偿与资不抵债的区别：
资不抵债不等于不能清偿。仅有资不抵债的状况不一定表明债务人已丧失清偿能力，只要资信尚好，便不致出现不能清偿到期债务的现象。资不抵债的着眼点是安全的资产负债比例，不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。
（三）不能清偿的情形
1、对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还，而不是因资金周转困难等暂时延期支付。
2、债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。
3、债务人明显缺乏清偿债务的能力，不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务。
注意：破产法中规定破产界限是不能清偿到期债务。这个“债务”必须是有确定名义的，无争议的债务，那么，才能适用破产法的规定。否则只能适用其他法律，是解决欠债还钱的经济纠纷。
（四）企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：
1、公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；
2、取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。（单选题）
二、破产案件的提出
（1）债权人和债务人均有权提出破产申请。
我国目前的破产法律仅适用于法人型企业，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户等不具备破产主体资格，不能对之提出破产申请。（多选题）
（2）破产案件由债务人所在地人民法院管辖。（单选题）
债务人所在地是指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。
纳入国家计划调整的国有企业破产案件，由中级人民法院管辖。
（3）债权人和债务人申请破产，应向人民法院提交的材料（见教材154页）（多选题）
（4）人民法院不得依职权在无人提出破产申请的情况下宣告债务人破产。（判断题）
(5)纳入国家计划调整的破产企业，其职工安置方案必须经过职工代表大会讨论通过。
凡是职工安置方案和社会保障办法不明确、资金不到位的企业，不得进入破产程序。（判断和多选题）
三、破产申请的受理（难点＋重点）
1、申请人不服人民法院不予受理破产申请的裁定的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（单选题）
2、根据有关法律规定：人民法院决定受理企业破产案件的，应当制作案件受理通知书，通知书的作出时间为破产案件的受理时间。
在人民法院决定受理企业破产案件前，破产申请人可以请求撤回破产申请。人民法院准许申请人撤回破产申请的，在撤回破产申请之前已经支出的费用由破产申请人承担。（单选和判断题）
3、在法院受理破产案件后，开户银行非法扣划债务人款项抵扣债务的，扣划行为无效。
4、债权人申报债权的时间
债权人提出破产申请的，债务人应当在收到法院受理破产案件通知后15日内，向法院提交有关会计报表、债权债务清册、企业资产清册以及人民法院认为应当提交的资料。人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内，应当通知已知的债务人，通知中应包括公告的有关内容。收到通知的债权人应当在1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。
债权人逾期未申报债权的，视为自动放弃到期债权。但是《民事诉讼法》规定可以申请顺延期限的，在破产财产分配前可向清算组申报债权。（判断题）
5、连带债务人中一人或者数人破产的，债权人可就全部债权向该债务人或者各债务人分别申报债权。债权人未申报债权的，其他连带债务人可就将来可能承担的债务申报债权。（注意选择题和判断题）
画图结合听录音理解：

6、人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。（可考单选题）
企业监管组主要负责处理以下事务：（教材157页）（可考多选题）
7、破产案件受理裁定的法律效力
关键词：中止、终结、移送
（1）破产企业是原告
以破产企业为原告的民事纠纷案件尚在“一审程序”的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到“二审程序”的，受诉人民法院应当继续审理。
（2）人民法院受理破产案件后，以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：
①已经审结但未执行完毕的，应当中止执行。由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，统一依破产程序公平受偿。
②尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼。
③尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理，债权人再追究连带责任人的民事责任。
④债务人系从债务人（如负补偿责任的一般保证人）的债务纠纷案件继续审理。
（3）诉讼时效中断
债务人享有的债权，其诉讼时效自人民法院受理债务人的破产申请之日起中断。债务人与债权人达成和解协议，中止破产程序的，诉讼时效自人民法院中止破产程序裁定之日起重新计算。
画图结合听录音理解：

第三节债权人会议与和解整顿程序

一、债权人会议
（一）债权人会议性质与组成
1、债权人会议性质
（1）表达债权人意思的破产机构
（2）本身不是执行机关，其所作出的各项决议要由清算组执行。
（3）债权人会议不是民事活动的权利主体，不能以其名义对外进行民事活动。
2、债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。
3、债权人会议不得作出剥夺未参加会议债权人的破产受偿权利或者不利于其受偿的决议。（注意判断题）
（二）债权人会议的召集与职权
1、第一次债权人会议由人民法院召集并主持，应当在债权申报期限届满后15日内召开。
2、以后的债权人会议在人民法院或者债权人会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额1/4以上的债权人要求时召开。（可考多选题）
3、除破产财产不足以支付破产费用，破产程序提前终结外，不得以一般债权的清偿率为零为理由取消债权人会议的召开。（判断题）
4、债权人表决权（可考多选题）
（1）无财产担保的债权人享有表决权。
（2）当债权人兼有有财产担保和无财产担保债权人双重身份时，享有表决权，但所代表的债权额仅限于无财产担保的部分。
（3）有财产担保的债权人在担保物价款不足以清偿其担保债权时，就未受清偿的债权额享有表决权。
（4）债务人的保证人在代替债务人清偿债务后，作为债权人享有表决权。
【案例】：
甲企业（债权人）、丁企业（债权人）与乙企业（债务人）之间的债权债务关系分别为50万元和40万元，乙企业被依法宣告破产。
（1）甲企业、丁企业分别就自己的债权（50万元和40万元）享有表决权；
（2）若甲、乙的债权债务关系中，丙企业为保证人，对乙企业的50万元债务全额保证并代为清偿，则丙企业作为追偿债权人，享有表决权；
（3）若甲、乙的债权债务关系中，乙企业已以自己价值10万元的设备作抵押，则甲企业就未受清偿的40万元享有表决权；
（4）若甲、乙的债权债务关系中，丙企业为保证人，对乙企业的30万元债务进行担保并代为清偿，则丙企业作为追偿债权人，享有30万元表决权，甲企业就未受清偿的20万元享有表决权。
如果乙欠甲的50万元、欠丁的40万元都是刘某借给甲和丁的，刘某可以作为乙的债权人享有表决权，那么甲、丁就不享有表决权。但由于乙是破产企业，所以，刘某得到的是不完整的债权，剩下的部分应向甲、丁追偿。如果刘某不向乙申报债权，他可以得到90万元的完整债权。

【案例】某破产企业有10位债权人，债权总额为1200万元，其中债权人甲、乙的债权额为300万元，有破产企业的房产作抵押，现债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案，10位债权人全部出席会议。因为有财产担保债权人享有优先受偿权，不享有表决权，所以债权人会议的决议由出席会议的表决权的债权人（8人）过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额（900万元）的半数以上（≥450万元）。如果债权人会议通过和解协议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。
二、和解与整顿
1、和解整顿并非法院作出企业破产宣告的必经程序。
2、和解是双方当事人协商解决，而整顿是上级主管部门出面。
3、在人民法院受理案件后3个月内，企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不得超过两年。
4、《破产法》第二十一条规定，整顿期间，债务人企业有下列情况之一时，应经人民法院裁定，终结企业整顿，宣告其破产：
（1）不执行和解协议的；
（2）财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；
（3）有《破产法》第三十五条所列违法行为之一，严重损害债权人利益的。（见教材171页）
5、债权人会议表决否决和解时，应通知人民法院并请求其依法宣告债务人破产。债权人会议表决通过和解协议时，应报请人民法院审查认可。（可考判断题）
6、和解协议自公告之日起具有法律效力。（可考单选题）
7、和解协议的法律效力（见教材161页）
（1）和解协议成立前的债权人只能按照和解协议的规定接受清偿，不得要求或接受债务人在和解协议外给予单独利益。但和解协议成立后新产生的债权人不受协议约束。（注意判断题）
（3）和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效。（判断题）
案例：A企业向B银行贷款100万元，C企业为连带保证人，A企业破产。根据债权人会议达成的和解协议，将债务人A企业的债务减免40%。根据《破产法》的规定，在本案中，保证人C企业的保证责任仍然为100万元。

第四节破产宣告与破产清算

这部分内容是破产法的核心内容，要求考生重点掌握“三构成一顺序”（破产财产、破产债权、破产费用构成及界定、清偿顺序）和“四权能”（取回权、抵销权、撤销权、别除权）。

一、破产宣告
1、在以下情况下，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业（全民所有制企业）破产：（见教材163页）（可考多选题）
2、债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上一级人民法院申诉。（可考判断题）
申请人不服人民法院不予受理破产申请的裁定的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（单选题）
3、人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自破产宣告之日起应当停止生产经营活动，法律或司法解释另有规定者除外。
破产宣告后，破产企业原则上应当停止生产经营活动，但经清算组决定，破产企业可以在破产程序终结之前以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。（单选和判断题）
4、破产宣告后，破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，受理破产案件的人民法院应当立即通知采取查封、扣押、冻结措施的人民法院予以解除，并向受理破产案件的人民法院办理移交手续。（可作为综合题中的一问考查）
二、破产清算组
1、清算组的性质：执行机关。
2、清算组的成立时间
人民法院应当自宣告债务人企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。（可考单选题）
3、清算组的成员构成（可考多选题）
清算组成员可以由人民法院从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计师、律师中指定产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、人事等部门中指定。
4、清算组的职权（见教材164页－165页）
三、三构成一顺序（重点）
（一）破产财产的构成
破产财产的构成，考试时可以单选题、多选题、判断题，以至于在综合题中考查。
1、根据《破产法》第二十八条的规定，破产财产由下列财产构成：
（1）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产，即国家授予全民所有制企业经营管理的全部财产。
（2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；
（3）应当由破产企业行使的其他财产权利，法律另有规定者除外。
2、在确认破产财产的范围时，应注意以下问题：（教材166页）
（1）债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。
（2）债务人的开办人注册资本投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。
（3）企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。（债务人在所有权保留的买卖中尚未取得所有权的财产不属于破产财产。）
【案例】甲、乙企业签订100万元的设备买卖合同，根据合同约定，卖方甲企业于2005年4月1日交付设备，乙企业于2005年7月1日付款。2005年5月10日，乙企业被人民法院宣告破产。根据《合同法》的规定，除当事人另有约定的外，买卖合同标的物的所有权自交付之日起转移，因此乙企业于4月1日取得了设备的所有权，尽管尚未支付货款，该设备仍属于破产财产。如果甲、乙在签订买卖合同时，约定了所有权保留条款（标的物所有权自买方付款之日起转移），则人民法院于5月10日宣告乙企业破产时，由于乙企业尚未取得设备的所有权，因此该设备不属于破产财产。

（4）债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
【案例】乙企业向甲企业发货，甲企业拒绝支付乙企业100万元的到期货款，被乙企业提起民事诉讼，A人民法院经过二审审理，于2005年4月1日判决甲企业共支付货款及违约金合计110万元，随后将甲企业的办公楼予以查封，拟用于抵偿对乙企业的欠款。2005年4月10日，B人民法院受理甲企业的破产案件时，该判决尚未执行。根据规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为被告的，已经审结但尚未执行完毕的，中止执行，由债权人向受理破产案件的人民法院申报破产债权。在本案中，由于乙企业已经申报了破产债权，因此A人民法院查封的办公楼解冻，计入甲企业的破产财产。

（5）债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产。
【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人。2005年1月10日，甲人民法院受理了C企业的破产案件，B银行作为债权人申报债权，100万元的破产债权在破产财产的分配中得到了20万元的清偿。由于破产企业C只是债务人A企业的保证人，破产企业向债权人实际代A企业清偿20万元后，可以就代A企业清偿的20万元向债权人A企业追偿，并将追回的20万元计入破产财产。

（6）债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减去未到期的利息。
（7）债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。
债务人开办的全资企业以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。
【案例】A为甲企业的办事处，有财产30万元；B为甲企业的分公司，有财产150万元；C为甲企业的子公司，甲企业可从其子公司取得投资收益15万元；如果被宣告破产，其破产财产包括：①办事处A的财产30万元；②分公司B的财产150万元；③从其子公司C取得投资收益15万元。如果子公司需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。

（8）根据《破产规定》，破产企业的职工住房已经签订合同、交付房款、进行房改，卖给职工个人的，不属于破产财产。未进行房改的职工住房，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售，所得款项属于破产财产。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。

3、不属于破产财产的项目（见教材167页）
注意以下几项：
（1）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。
【案例】2005年4月1日，甲企业以自己的汽车作抵押，向乙银行贷款10万元，贷款期限3个月。7月1日甲企业不能清偿到期债务被宣告破产时，由于乙银行的债权是有财产担保的债权，所以乙银行可以将抵押物（汽车）拍卖、变卖优先受偿。如果抵押物（汽车）恰巧7月1日丢失，甲企业将会得到保险公司的出险赔偿金，则乙银行可以就保险赔偿金优先受偿。该赔偿金不属甲企业的破产财产。

（2）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。
案例：2005年6月10日，甲企业和乙企业签订了汽车买卖合同，甲企业将一辆价值20万元的汽车转让给乙企业。至甲企业被宣告破产时，甲企业已经将汽车交付给乙企业，但尚未办理产权过户手续，汽车不属于甲企业的破产财产。

（二）破产债权的构成
1、属于破产债权的（见教材168页）
注意以下几项：
（1）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权。
（2）清算组解除破产企业未履行合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的损失赔偿债权。此项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。
（3）债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的，联营企业的债权人对该债务人享有的债权属于破产债权。
【案例】2004年4月1日，A企业与B企业成立合伙型联营企业甲，A企业以货币100万元出资，B以实物出资。4月10日甲企业向乙银行贷款1000万元，贷款期限3年。2005年6月10日A企业被依法宣告破产，A企业应当从联营企业分回投资收益40万元，由于提前退出联营企业给B企业造成损失30万元，则A企业向甲企业的投资及投资收益构成破产财产，B企业的30万元损失构成破产债权，乙银行享有的1000万元债权属于破产债权。

（4）破产宣告时对破产企业未到期的债权，视为已到期债权，在破产程序中予以清偿，但是应当减去未到期的利息。凡计息的破产债权，其利息均只计算到破产宣告之日止，无利息的破产债权，则以债务本金作为破产债权数额。（注意判断题）
2、不属于破产债权的（见教材169页）
注意以下几项：
（1）破产宣告后的债务利息。
（2）债权人为个人利益参加破产程序的费用不得作为破产债权，如债权人申报债权的费用、参加债权人会议的差旅费等。
（3）超过诉讼时效的债权
【案例】2002年2月1日，甲企业与乙企业签订150万元货物买卖合同，合同约定：乙企业交货后，甲企业4月1日前应支付全部货款。甲企业未按合同约定付款，但乙企业一直未向甲企业主张任何权利，也未向人民法院提起诉讼。如果甲企业于2005年4月1日被依法宣告破产，乙企业的150万债权不属于破产债权，因为乙企业的150万债权已超过诉讼时效（诉讼时效期间为2002年4月1日－2004年4月1日）。

3、政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权。但财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项，可以作为破产债权。
（三）破产费用的构成（多选题）
破产费用包括：
（1）破产财产的管理、变卖和分配所需的费用，包括清算组聘任工作人员的费用、破产企业留守人员的工资和劳动保险费用。
（2）破产案件的诉讼费用。
（3）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。
此外，在清算期间尚未解除劳动合同的职工的生活费、医疗费可以从破产财产中优先拨付。）
（四）清偿顺序
《破产法》规定，在破产清算中应优先从破产财产中拨付破产费用。
破产费用支付后，破产财产应按以下顺序清偿：
（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（2）破产企业所欠税款；
（3）破产债权。
在前一顺序的债权得到全额偿还之前，后一顺序的债权不予分配。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求时，按照同一比例向债权人清偿。
◆几种特殊情形（可考多选题、判断题）
（1）政策性破产的国有企业在破产前为维持生产经营向职工筹借的款项，视为破产企业所欠职工工资处理，
（2）职工在企业破产前作为资本金投入的款项即投资应当作为破产财产，不属于破产债权。
（3）债务人所欠企业职工集资款，参照第一顺序清偿，但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。
（4）破产企业离退休人员的养老保险统筹金属于劳动保险费用，应当列入破产财产的第一顺序清偿。
（5）因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照第一顺序清偿。
四、四权能
（一）取回权
1、破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组行使取回权取回。（可考单选题）
2、权利人在取回财产时，如存在相应对待给付义务的，应当向清算组履行义务后方能职回，否则，清算组可对该财产行使留置权。（可考单选题）
3、取回权的行使一般仅限于取回原物
（1）如在破产宣告前财产已经毁损灭失的，取回权消灭，财产权利人只能以物价是即直接损失额为限申报债权，作为破产债权要求清偿。（可考单选题）
（2）如破产宣告前，债务人转让这些财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。
（3）如果原物在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。
（二）抵销权
1、债权人在破产宣告前对破产企业负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类是否相同，均可在破产清算前相互抵销。
2、禁止抵销的情形（多选题）
（1）在破产宣告后，破产债权人对破产企业发生的债务，禁止与破产债权相互抵销。
（2）破产人的债务人在破产宣告后或破产案件受理后，取得他人的破产债权，禁止抵销。
（3）破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵销。
3、抵销权的行使应当具备的条件
（1）债权人的债权已经得到确认；
（2）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。
经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。（判断题）
例如：破产企业甲欠债权人A企业100万元，A企业可以将自己的破产债权100万元以10万元的价格转让给B企业，B企业对破产企业依法享有100万元的破产债权；但如果B企业在破产宣告前欠甲企业100万元，则B企业不得行使抵销权。
（三）撤销权
人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（会做多选题）
（1）隐匿、私分或者无偿转让财产，包括企业上级主管部门无偿划拨财产、分立企业等行为；
（2）非正常压价出售财产；
（3）对原来无财产担保的债务提供财产担保；
（4）对未到期的债务提前清偿；
这里的“未到期”一般应是指在破产案件受理时债务仍未到期。如债务清偿时间虽有提前，但在破产案件受理时已经到期，则应视为未提前清偿。
（5）放弃自己的债权。
如上述违法行为，于破产程序终结之日起一年内被查出，则由人民法院追回财产，清算组可以行使撤销权。
（四）别除权
破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，其债权不属于破产债权。债权人的优先受偿权在破产法理论上称为别除权。
有财产担保的债权可能是破产企业以自己的财产为自己担保，也可能是破产企业以自己的财产为他人提供担保。这都可能构成优先受偿权。如果是第三人为破产企业的债务提供担保，因担保物不属于破产企业所有，债权人不产生破产法上的优先受偿权利。
例：甲公司向银行贷款100万元，乙公司以其100万元的机器设备提供抵押担保，乙公司被宣告破产
（1）如果债权人不放弃优先受偿权：机器设备不属于破产财产，100万元的债权不属于破产债权。
（2）如果债权人放弃优先受偿权：机器设备属于破产财产，破产企业的担保责任解除，由债权人向主债务人(甲公司)追究民事责任，100万元的债权与乙公司无关，当然不属于破产债权。
应用别除权原则时需要注意的问题：
1、抵押物是否有效
根据《担保法》的规定，如果以不能进行抵押的财产(如土地所有权)，进行抵押，则抵押本身无效，根本谈不上优先受偿权的问题。
2、抵押合同是否生效
根据《担保法》的规定，如果当事人以特定财产进行抵押时，应当进行抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。如果未进行抵押登记，则抵押合同不能生效，也谈不上优先受偿权的问题。
3、抵押物是否灭失
根据《担保法》的规定，有财产担保的债权人享有的优先受偿权仅限定于担保物的范围内，如果担保物在其行使优先受偿权前已经灭失，优先受偿权也将随之消灭，债权人的债权只能作为破产债权，但是第三人对担保物的灭失如果负有赔偿责任，债权人对赔偿金额仍然享有优先受偿权。
4、抵押能否撤销
对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，清算组可以依法向人民法院主张撤销。一旦行使撤销权，就没有优先受偿权的问题。就不构成别除权。
5、同一财产向两个或两个以上的债权人同时抵押的清偿顺序

五、破产企业土地使用权的处置
国有企业以建筑物设定抵押的效力应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。（注意判断题）
六、终结破产程序
破产程序终结后，债权人通过破产分配未能得到清偿的债权不再予以清偿，免除破产企业对余债的清偿责任，但破产程序终结后，又新发现破产财产的情况除外。（注意判断题）
在整个破产案件的审理过程中，人民法院对各种问题均以裁定方式解决。除不予受理破产申请的裁定和驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉。（注意判断题）

第五节破产救济与破产责任

一、破产救济
1、我国的破产救济制度目前包括两方面的内容：一是失业救济，二是就业安置。
2、对自谋职业的职工，政府可根据当地的实际情况发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上一年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由当地人民政府规定。
3、安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。不足的部分，按照企业隶属关系由同级人民政府负担。
二、破产责任
（一）破产违法行为的责任
破产企业违反《破产法》第三十五条规定，对直接责任人员和法定代表人给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，给企业造成损失的，要求其承担民事赔偿责任。
（二）企业破产责任
《公司法》第一百四十七条规定，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。据此，人民法院可以建议有关部门对破产企业的主要责任人员限制其再行开办企业，在法定期限内禁止其担任公司的董事、监事、经理。

小结：总体来说，本章知识点较多，要重点掌握第四节的“三构成一顺序”和“四权能”，这是考查客观题能够集中出题的一节内容

液晶 · 发表于 2006-7-4 14:28:08

第七章证券法
本章考情分析：
一、本章地位与作用
在2000年至2005年考题中，每年都有综合题来自本章。过去的3年里，每年一个综合题的表现，奠定了本章在全书中的罕有地位。本章近3年平均分值约为14分。
2006年1月1日，经过大幅修订后的新《证券法》开始实施，指定教材也随之进行了修订，无论是从体例上还是从内容上都与原教材有很大区别，并且有很多变化属于质的变化，并非简单文字调整。这决定了本章将继续保持它在全书的重要地位。
二、学习本章应注意的问题
新的公司法、证券法的结合，以及第八章中合同法有关上市公司担保法的最新规定结合在一起仍然可以在综合题中用案例的方式以考生进行考查。对此不可掉以轻心。
研究历年试题（特别是综合题）的学习方法已不再适用了，因为历年试题涉及的大部分内容在新教材中已被取消，有参考价值的只有信息披露的有关内容。建议考生以新视角来看今天的考试，以新思路复习证券法的综合题，不要被传统的思维模式所禁锢。
三、本章主要内容：
1、证券发行条件
2、禁止交易行为
3、信息批露
4、上市公司收购
5、法律责任

第二节证券的发行
一、证券发行的一般规定
《证券法》第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。
有下列情形之一的，为公开发行：（多选题）
（一）向不特定对象发行证券；
（二）向累计超过200人的特定对象发行证券；
（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。
发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。
二、股票发行条件
（一）股票的种类

（二）发行股票的条件及报送文件
1、只有股份有限公司可以发行股票。
2、将首次发行股票与增发新股需要提交的文件能够互为干扰项进行多项选择题。（见教材180－181页）
3、根据《证券法》的规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：（多选题）
（1）具备健全且运行良好的组织机构；
（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；
（3）最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；
（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
（三）公司发行股票所募集的资金的用途（重点）
公司公开发行股票所募集的资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途的，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作出纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股，上市公司也不得非公开发行新股。
三、发行公司债券的条件及报送文件
（一）发行主体
※《公司法》修订之后，所有公司都可作为发行公司债券的主体。
（二）公开发行公司债券，应当符合下列条件（多选题）
1、股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；
2、累计债券余额不超过公司净资产的40%；（单选计算题）
3、最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；
4、筹集的资金投向符合国家产业政策；
5、债券的利率不超过国务院限定的利率水平；
6、国务院规定的其他条件。
（三）公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。（注意判断题）
（四）公司有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：
1、前一次公开发行的公司债券尚未募足；
2、对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；
3、违反《证券法》规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。
四、证券的发行程序（重点）
国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。
参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。
国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定。（单选题）
　　国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。（注意单选题）
证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。
向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。（单选题）
证券承销业务采取代销或者包销方式。
证券的代销、包销期限最长不得超过90日。（单选题）
股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。（单选、判断题）
五、证券投资基金的发行
（一）证券投资基金的概念和种类
1、投资基金的特点（选择题）（教材184页）
在我国，每份基金单位面值为人民币1元。
基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当采用资产组合方式。
2、证券投资基金的分类较多，主要有开放式基金与封闭式基金、股票基金与债务基金等。重点把握开放式基金与封闭式基金。
（二）设立证券投资基金的条件（重点）
设立基金管理公司应当具备的条件（多选题）
见教材184页。
（三）基金的募集（重点）
国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集申请之日起6个月内依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则进行审查，作出核准或者不予核准的决定并通知申请人。
基金管理人应当在基金份额发售的3日前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。
基金管理人应当自收到核准文件之日起6个月内进行基金募集。超过6个月开始募集，原核准的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。
基金募集期限自基金份额发售之日起计算。（单选题）
基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额。（单选题）
基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。

第三节证券的交易（重点）
本节介绍了股票、债券、投资基金分别如何进行交易，禁止交易行为有哪些，信息公开的有关法律规定。这些内容都可以综合题的方式进行考查。所以，对本节要重点把握。
一、证券交易的一般规则
首先，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。
其次，依法发行的股票，公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。
为了防止出现内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为，维护证券市场的秩序，立法对有关内幕人员持有、买卖股票作出限制。《证券法》第四十三条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。
《证券法》第四十五条规定：“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。” （单选题、案例题中的一问）
《证券法》第四十七条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。
公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
公司董事会不按照第一款规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。”
二、证券上市
（一）股票上市

（二）债券上市　
1、公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：（多选题）
（1）公司债券的期限为1年以上；
（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；（单选题）
（3）公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
2、公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：（与终止上市交易互为干扰项进行多项选择）（教材189页）　
3、终止公司债券上市交易（可考多选题）（教材189页）
例：公司债券上市后，公司下列情形中，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易的是（　　）
A．公司有重大违法行为，经查实后果严重的
B．公司最近两年连续亏损，在限期内未能消除的
C．未按照公司债券募集办法履行义务，后果严重的
D．公司解散或者被宣告破产的
答案：ABCD
（三）证券投资基金上市交易　
1、申请上市的基金必须符合的条件（教材189页）（多选题）
其中：
（2）基金合同期限为5年以上；
（3）基金募集金额不低于2亿元人民币。（单选题）　
（4）基金持有人不少于1000人
2、封闭式基金可以上市交易。开放式基金是不可以的。
3、基金的暂停上市或终止上市（教材190页）
（1）能将基金暂停上市的情形与终止上市的情形互为干扰项进行多项选择。
（2）开放式基金在销售机构的营业场所销售及赎回，不上市交易。开放式基金单位的认购、申购和赎回业务，可以由基金管理人直接办理。（注意单选题）
（3）基金管理人应当在每个工作日办理基金申购、赎回业务。（判断题）
（4）投资人申购基金时，必须全额交付申购款项。款项一经交付申购申请即为有效。基金管理人应当于收到基金投资人申购、赎回申请之日起3个工作日内，对该交易的有效性进行确认。（单选题）
（5）除不可抗力等特殊情况外，基金管理人不得拒绝接受基金投资人的赎回申请。
三、持续信息公开（重点）　
公开发行证券的发行人、上市公司负有持续信息公开的义务，应公开的信息包括招股说明书、公司债券募集办法、上市公告书、定期报告和临时报告等。
发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
1、定期报告

2、临时报告
发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予以公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
应当报送临时报告的重大事件（见教材191页）
可在综合题中考查，也可以多选题的方式考查。
◆信息公开的法律责任
上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。
上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。
如果所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
四、禁止的交易行为（综合题、客观题）

◆其他有关规定
《证券法》规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。禁止任何人挪用公款买卖证券。国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。

第四节上市公司的收购
本节重点把握客观题。
一、上市公司收购的概念和方式
1、取得对上市公司的实际控制所指情形。（见教材194页）（选择题）
2、上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。
二、上市公司收购中报告与信息披露
《证券法》规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照上述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后两日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
三、要约收购
通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。（单选题）

收购人在依照上述规定报送上市公司报告书之日起15日后，公告其收购要约。（单选题）
收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。
在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。（判断题）
采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
四、协议收购
采取协议方式收购上市公司的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东协议转让股份。收购协议达成后，收购人必须在3日内将该收购协议向国管院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予以公告。在公告前不得履行收购协议。
采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
五、上市公司收购后事项的处理
收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易。
在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。（单选题）
收购行为完成后，收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予以公告。

第五节证券交易所
1、我国的证券交易所是会员制证券交易所，是不以营利为目的的法人。（判断题）
2、证券交易所的设立和解散由国务院决定。（单选题）　
3、证券交易所的组织机构
理事会是证券交易所的决策机构，目前每届任期3年。
证券交易所高总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。（单选题）
4、有《公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券交易所的负责人：
（1）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年；
（2）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年。
因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券交易所的从业人员。
5、进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。（单选题）

第六节证券中介机构
一、证券公司
（一）证券公司的设立
1、设立证券公司，应当具备的条件（见教材199页）
证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样。（可考判断题）
2、证券公司可以经营下列部分或者全部业务：

3、未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务。
4、证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有5%以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经国务院证券监督管理机构批准。
（二）证券公司的经营管理
1、公司法第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：（重点）（与不得担任证券交易所的负责人的情形相同）
国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。
2、证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。（判断题）
3、证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于20年。（单选题）
4、证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的，国务院证券监督管理机构或以对其采取的措施。（见教材202页）（多选题、综合题）
5、在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：（见教材203页）（选择题）
二、证券登记结算机构
1、设立证券登记结算机构应当具备的条件（见教材203页）
三、证券服务机构（本节重要部分）

1、投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务两年以上经验。
2、投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（见教材205页）（多选题）
有上述所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。
3、证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。　　　

第七节证券监督管理机构和证券业协会
一、证券监督管理机构
国务院证关监督管理机构依法履行职责，有权采取的措施中第7项（教材207页）：在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过15个交易日；案情复杂的，可以延长15个交易日。（单选题）
二、证券业协会
证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。

第八节违反证券法行为的法律责任（重点）
一、证券违法行为（见教材208－210页）
二、法律责任的形式与追究程序
违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。所谓证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。
违反《证券法》的规定，应承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。依法收缴的罚款和没收的违法所得应全部上缴国库。
当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门和处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。
以上三个知识点要重点掌握。
三、证券犯罪
违反《证券法》规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本章总结：证券法的内容是教材中全新的内容，本章内容是今年教材变化最大的一个章节，所以，要求考生在复习时认真阅读教材，对于重点问题要精读教材。

液晶 · 发表于 2006-7-4 14:28:51

第八章合同法（总则）
本章考情分析
一、本章地位与作用
本章是全书重要的高分值章，在2000年至2005年的考试中，每年4个综合题至少有一个来自本章，这一点奠定了它在全书中举足轻重的地位。本章近年平均分值9分左右。全书任何其他章节的知识都可以与本章有机结合，所以要求考生对本章的学习达到熟练掌握、融会贯通、灵活运用的程度。
二、学习本章应注意的四个结合
（1）《合同法》与《票据法》的结合
（2）《合同法》总则与分则的结合
（3）《合同法》与《担保法》的结合
（4）《合同法》与代理、诉讼时效的结合
三、本章学习的两个角度

无论从哪一角度学习，都要注意上市公司对外担保的最新规定。这是今年教材新调整的内容，而且非常容易与《公司法》、《证券法》结合，在综合题中考查。

第一节合同法概述

一、合同法调整的范围
我国合同法中的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定。
二、合同的分类
其中重要的是：
（一）有名合同与无名合同
分则中列举的合同为有名合同，否则为无名合同。
（二）诺成合同与实践合同
实践合同是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。
比较典型的实践合同：质押合同，定金合同，自然人之间的借款合同。
（三）要式合同与不要式合同
必须按照法律规定的特定形式订立方可成立的合同是要式合同，否则就是不要式合同。

第二节合同的订立（重点）

一、合同的内容与形式
（一）合同的内容
1、合同内容的基本条款要与合同的履行原则结合学习。（案例中的一问）
合同内容一般包括以下条款：
（1）当事人的名称或者姓名和住所
（2）标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象
（3）数量
应使用双方都能接受的国家统一的计量单位，如果以简单的量词（如一箱、一盒等）替代数量条款，通常认为是数量条款不明确。
（4）质量
当事人就质量内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行：没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同的特定标准履行。
（5）价款或者报酬
当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（单选题、案例题）　
（6）履行期限、地点和方式
履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（单选题）　
履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（综合题中一问）
（7）违约责任
（8）解决争议的方法
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。（单选题）
《合同法》规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。（单选题）
2、格式条款使用的限制
　　如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效。（多选题）
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（判断题）
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
（二）合同的形式
当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。
重要的合同不宜采用口头形式。
其他形式主要指推定，默示的方式。
二、合同订立程序（重点）
合同订立的程序是可以案例题方式考查的。

（一）要约
1、要约和要约邀请的区别

（2）要约明确、具体，具有法律约束力，而要约邀请不属于订立合同的行为，不具有法律约束力。　　　　　　
招标书是要约邀请，投标书是要约。在商业广告中如果有足以使合同成立的条件，那么就是要约。否则，一般的商业广告是要约邀请。悬赏广告是要约。
承诺是受要约人向要约人在法定期限内作出完全无条件接受的意思表示。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。
2、要约的生效、撤回、撤销和失效
（1）生效：要约到达受要约人时生效。（单选题）
要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人手中，要约只要送达到要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。
（2）撤回：要约在发出后、到达（生效）前，要约人可以撤回要约。
（3）撤销：在要约到达（生效）后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。
但《合同法》规定了要约不得撤销的情形（教材215页）（多选题）
（4）要约的失效（多选题）
①拒绝要约的通知到达要约人；
②要约人依法撤销要约；
③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（二）承诺
1、承诺不能撤销。
2、承诺期限
（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达要约人时开始计算。
（三）合同成立的时间与地点
实际履行与合同成立的关系（综合题考点）（教材217页）
比如，双方当事人约定采用签字、盖章的方式成立合同，在签字、盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
四、缔约过失责任

《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（3）有其他违背诚实信用原则的行为。
《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
关键点：（1）违背诚实信用原则；（2）给对方造成损失，应当承担赔偿责任。

第三节合同的效力

一、合同的生效
合同的成立不等于合同的生效（附条件和附期限）
二、代理
1、限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
2、表见代理（综合题）
3、表见代表
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同（含担保合同），除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代行为有效，合同成立有效。（判断题）
三、无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果
（一）无效合同
1、合同无效的情形（教材219页）（可考多选题）
一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的属于无效合同，未损害国家利益的属于可撤销合同。
2、免责条款无效的情形（可考多选题）
（1）造成对方人身伤害的;
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（二）可撤销或可变更合同（见教材239页）（可考多选题）
（1）可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自合同成立之日起无效。
（2）可撤销合同是订立时意思表示不真实，而无效合同是意思表示真实的合同。
（3）可撤销合同的变更或撤销要由有撤销权的当事人申请，通过行使撤销权来实现。
有撤销权的当事人申请变更的，只能变更不能撤销。
（4）有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，该权利消灭。
根据《合同法解释》规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
◆本节内容重要，知识点是可以考查案例题的。

第四节合同的履行

一、合同的履行原则
1、约定不明确的处理在第二节讲过了。
2、涉及第三人的合同如何履行（综合题、客观题）
　　《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
比如，甲与丙签订了买卖电视机的合同，丙向生产厂家甲订购100台电视机，甲让乙向丙送100台电视机，如果乙不完全履行，只向甲送了80台电视机，那么，甲应当向丙承担违约责任，但最终由乙向甲承担责任。
二、合同的履行抗辩权
抗辩权的实质：债务人有对抗债权人的权利。

（一）后履行抗辩权
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的、履行债务不符合约定的，后履行一方就享有后履行抗辩权，有权拒绝其履行要求。
（二）不安抗辩权（重点）
不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或或能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。
《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（多选题、案例题）
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（三）其他履行问题的处理
如果一方当事人提前履行，不给债权人增加负担，不给债权人增加费用，可以提前履行。如果给债权人增加的费用，债务人愿意负担，也可以提前履行。否则不可以提前履行。（注意判断题）
三、代位权和撤销权（可在综合题中考查）
　　代位权和撤销权是合同保全的形式，目的是防止因债务人的责任财产不当减少而对无物权担保的债权人造成损害。
（一）代位权
【案例】：乙公司欠甲公司50万元，欠丁公司50万元，到期不能清偿，同时乙企业又怠于行使自己对丙公司的到期债权80万元。在这种情况下，甲公司可以代乙公司地位，对次债务人丙公司提起代位诉讼，要求丙公司直接向甲公司清偿债务50万元。

注意：
（1）行使代位权时要以主债权为限。
（2）行使代位权时，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
专属于债务人自身的债权（见教材223页）（多选题）
债权人行使代位权的条件（见教材223页）（多选题）
（3）债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
（4）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。（单选题）
（5）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。如次债务人提出抗辩，不认为债务人属于怠于行使的，应当承担举证责任。（判断题）
（二）撤销权

注意：
（1）债务人无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。
（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为。
（3）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第五节合同的担保（重点＋难点）

一、担保合同的效力与担保责任
1、无效的担保合同（可在案例题中考查）
根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
（2）董事、高级管理人员违反《公司法》的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。（重点）（综合题）
相关知识点：《公司法》规定，公司为他人提供担保，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
【案例】甲企业向乙银行贷款100万元，丙公司以其100万元的机器设备为甲企业的债务提供抵押担保。经查：甲企业为丙公司的控股股东，但丙公司在为甲企业提供担保时未经股东大会同意，因此，担保合同无效。如果乙银行在和丙公司签订抵押合同时，并不知道甲企业为丙公司的股东。尽管抵押合同无效，但丙公司的担保责任并不能解除，丙公司、甲企业仍应对债权人的损失承担连带赔偿责任。　
（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
根据《担保法解释》规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：（见教材224页）
2、无效担保合同的责任
根据《担保法解释》规定：
（1）主合同有效而担保合同无效
①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;
②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。
（2）主合同无效而导致担保合同无效
①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;
②担保人有过错的，提保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。
（3）担保人因无效担保合同向债权人赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
3、担保责任的处理　
（1）同一债权有数个担保物权并存时，债权人放弃“主债务人”提供的物的担保时，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
【案例】乙企业向甲企业贷款300万元，甲企业要求提供500万元担保，乙企业以自己价值300万元的设备作抵押，同时丙企业、丁企业为保证人，各承担100万元的保证责任。

如果债权人放弃的价值大于等于主债权，其他保证人就免责；如果小于主债权，其他保证人的保证责任在其放弃权利的范围内减轻。
（2）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
【案例】2001年4月1日甲公司与乙银行签订1000万元的借款合同，丙公司作为连带保证人与乙银行签订了保证合同，但在保证合同中未约定保证范围。根据合同约定，乙银行于4月10日向甲公司提供了首期贷款500万元。4月20日，乙银行发现甲公司未按照借款合同的约定用途使用银行贷款，于是决定停止发放第2期贷款500万元、解除借款合同，并要求甲公司提前偿还首期贷款500万元本金、利息和违约金共计520万元，遭到甲公司拒绝。在本题中，借款合同虽然解除，但担保人丙公司对债务人甲公司应当承担的民事责任（520万元）仍应当承担担保责任。
（3）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权。（注意判断题）
【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业以自己的机器设备设定抵押。如果债务人A企业在2001年1月1日贷款到期时不能还本付息，B银行可以在2001年1月1日－2003年1月1日的2年内对A企业提起诉讼。在诉讼时效结束后，B银行作为担保权人可以在2003年1月1日－2005年1月1日的2年内对C企业行使担保物权。
4、上市公司对外担保的规定（2006年教材进行调整的内容）（重点关注综合题）
在《公司法》、《证券法》修订之后，证监会、银监会发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，自2006年1月1日起施行。该通知规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资50%以后提供的任何担保；
（2）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。经由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。
　　注：将这部分知识点与公司法、证券法的有关内容结合，关注在综合题中考查的角度。
二、保证（重点＋难点）
易与买卖合同、借款合同结合考查案例题。
(一) 保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
1、除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证人。
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。
3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
(1)分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
(2)企业法人的职能部门无论有没有法人的授权，都不能成为保证人。
【案例】甲企业与乙企业之间有100万元债权债务关系，甲企业为债权人，乙企业为债务人，丁法人的分支机构丙为甲乙债权债务关系的保证人。
① 现查明丁法人授权其分支机构丙在不超过200万元的范围内可以对外提供担保，则当债务人乙企业不能履行到期债务时，由该企业法人的分支机构丙承担民事责任。
② 如果分支机构丙现有财产仅30万元，不足以承担保证责任，则由企业法人丁承担民事责任。

（二）保证的方式　
1、一般保证
一般保证的保证人享有先诉抗辩权。
【案例】甲企业与乙企业之间有100万元的债权债务关系，甲企业为债务人，丙企业为甲乙债权债务关系的一般保证人。当债务人乙企业不能履行到期债务时，债权人甲企业应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主合同纠纷经审判或者仲裁后，依法强制执行债务人的全部财产，只有强制执行不足的部分，一般保证人丙企业才承担保证责任；若债权人甲企业直接起诉一般保证人丙企业，一般保证人丙企业可以拒绝承担保证责任。

2、连带责任保证
（1）一般保证强调的是债务人不能履行债务，连带责任保证则指债务人没有履行债务。
（2）一般保证的保证人其责任为第二位的，与被保证人的责任有先后顺序之分，连带责任的保证人与被保证人无责任顺序之分。
【案例】甲企业与乙企业之间有100万元债权债务关系，甲企业为债权人，乙企业为债务人，丙企业为保证人，承担连带保证责任。当债务人乙企业不能履行到期债务时，债权人甲企业可以直接起诉保证人丙企业，丙企业代为清偿后可向乙企业进行追偿，但不得以甲企业未起诉乙企业为由拒绝承担保证责任。

3、有下列情形之一的，一般保证人不得行使先诉抗辩权：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的；
4、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
(三)保证责任（注意综合题）
1、保证的责任范围与主合同变更的责任处理
根据《担保法》规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证的范围内继续承担保证责任。
（2）保证期间，债务人转让债务的，应当经债权人、保证人同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
（3）未经保证人同意变更主合同的
①如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
②如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
2、保证期间
（1）有约定：按约定
（2）未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
（3）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
【案例】2003年1月1日，甲银行向乙企业发放一年期贷款100万元，丙企业为保证人，保证合同约定保证期间为3个月，2004年1月1日债务到期时，债务人乙企业不能履行到期债务。
①如果债权人甲银行2004年2月1日起诉保证人丙企业，则保证人丙企业应承担保证责任；
②如果债权人甲银行2004年5月10日起诉保证人丙企业，则保证人丙企业的保证责任免除；
③如果保证合同未约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月（2004年1月1日至7月1日）　
④如果保证合同约定保证期间直至主债务本息还清时为止，则保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

3、保证的诉讼时效（难点）
（1）一般保证
　　债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，债权人对一般保证人的诉讼时效中断，从判决书生效之日起，开始重新计算。
【案例】乙企业向甲银行贷款100万元，丙企业作为一般保证人（保证期间为2003年1月1日－6月30日）。如果乙企业到期不能还本付息，则甲银行应当在保证期间内首先对债务人乙提起诉讼。假设甲银行于2003年4月1日对乙提起诉讼（债权人甲银行对保证人丙的诉讼时效在4月1日中断），人民法院判决书的生效时间为2003年6月1日，则甲银行可以在2005年6月1日前对保证人丙提起诉讼（诉讼时效期间于2003年4月1日中断，2003年6月1日开始计算，诉讼时效期间为2年）。

（3）连带保证
债权人在保证期间内找到连带保证人的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算债权人对连带保证人的诉讼时效。
【案例】乙企业向甲银行贷款100万元，丙企业作为连带保证人（保证期间为2003年1月1日－6月30日）。如果乙企业到期不能还本付息，则甲银行可以在保证期间内直接要求丙承担保证责任。假设甲银行于2003年4月1日要求丙承担保证责任，遭到丙的拒绝，则甲银行可以在2005年4月1日前对保证人丙提起诉讼（从2003年4月1日开始计算，诉讼时效期间为2年）。

4、保证人行使追偿权的诉讼时效
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。
【案例】乙企业向甲银行贷款100万元，丙企业作为连带保证人（保证期间为2003年1月1日－6月30日）。如果乙企业到期不能还本付息，则甲银行可以在保证期间内直接要求丙企业承担保证责任。假设甲银行于2003年4月1日要求丙企业承担保证责任，丙于当日承担了100万元的保证责任，则保证人丙对债务人乙行使追偿权的诉讼时效自2003年4月1日开始计算。

5、特殊规定
（1）同一债权既有保证又有物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。
（2）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
（3）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
（4）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
三、抵押
（一）抵押的财产范围与效力
1、可以抵押的财产（见教材230页）（多选题）
2、不得抵押的财产（见教材230页－231页）（多选题）
3、抵押物的特殊规定
（1）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。
（2）以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。
（3）以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
（4）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
（5）已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。
（6）国有土地使用权的抵押
① 企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或者土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。
② 以“出让、转让”方式取得的国有土地使用权（有处分权），依法办理抵押登记手续，抵押就有效。
（二）抵押合同与抵押物登记
1、抵押合同生效时间（单选题）

2、办理抵押物登记的部门（见教材232页）（单选题）
（三）抵押权的效力（重点＋难点）
1、先出租后抵押的，租赁合同优先（租赁合同在有效期内对受让人继续有效）；
2、先抵押后出租的，抵押权优先（抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有法律约束力）
【案例】甲、乙签订房屋租赁合同，甲将自己的房屋出租给乙，租赁期间为2005年1月1日至12月31日。2005年4月1日，甲以该房屋作抵押向丙银行借款10万元，借款期限为3个月，抵押时甲书面告知了承租人乙。2005年7月1日，由于甲到期不能清偿债务，甲丙之间达成协议，甲将自己的房屋折价抵偿给丙银行。根据规定，对于先出租后抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期限内（2005年12月31日前）对抵押权的受让人丙银行继续有效。因此，丙银行尽管作为房屋的所有人，在12月31日前也无权将乙赶出自己的家门。如果先抵押后出租的，抵押权优先，丙银行作为房屋的所有人，可以将乙赶出自己的家门，出租人甲应当赔偿由此给乙造成的损失。

3、抵押物转让
在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
【案例】2005年1月1日，甲以自己所有的房屋作抵押向乙银行借款10万元，借款期限为1年，2005年4月1日，甲又将该房屋转让给丙，且甲并未将房屋已经抵押的实情告知丙，也未通知抵押权人乙银行，则该转让无效，12月31日，甲到期不能履行清偿义务时，乙银行仍可行使抵押权。
（四）抵押权的实现
1、抵押担保的范围（多选题）
包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
2、抵押物拍卖价款的清偿顺序：（多选题）
（1）实现抵押权的费用；
（2）主债权的利息；
（3）主债权。
3、在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金优先受偿。
（五）物权担保重合时的清偿顺序与责任承担
1、同一财产向两个以上债权人设立抵押时的清偿顺序

2、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
3、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿（注意判断题）
◆保证和抵押这两种担保方式是非常重要的，非常易考案例题的，要重点把握。
四、质押
保证担保方式中可以有财产，也可以没有财产；抵押担保方式中需要有财产；而质押担保方式不但需要有财产，还必须转移对财产的占有。质押合同为实践合同，自质物移交质权人占有时生效。
质押分为动产质押与权利质押。
（一）动产质押
质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
　　质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用，合同另有约定的除外。
（二）权利质押
1、下列权利可以用于质押
（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
（2）依法可以转让的股份、股票；
（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
（4）依法可以质押的其他权利；（包括公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产的收益权）
2、质押合同生效的时间
(1) 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效；
(2) 以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
3、以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。（判断题）
4、根据财政部《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》的规定，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。（综合题）
例：A上市公司的国有股8000万，由甲国有资产管理公司持有，03年1月1日，甲公司以其持有的国有股为其控股的子公司乙的1亿元的银行贷款提供担保，则甲公司质押的数量不得超过4000万股（8000×50%）。
（三）注意以下客观题考点
1、质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事赔偿责任。
2、质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人未经出质人同意设定的转质权无效，对因此而发生的损害应承担赔偿责任。
五、留置
1、留置权的构成要件强调的是事先、合法、依合同占有留置物。
2、因保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可以留置财产的合同而发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。（多选题）
3、债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产以后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。
4、留置物折价、拍卖、变卖以后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足的部分由债务人清偿。
六、定金（可考案例题）
预付款≠定金≠违约金≠赔偿金
1、预付款与定金：
相同点：
（1）都是先行给付。
（2）如果双方当事人履行了合同，二者都可以抵作货款。
不同点：
（1）定金是自愿给付；预付款不一定是自愿给付。
（2）定金有担保作用，而预付款没有担保作用。
（3）如果一方违约，定金会受到损失，而预付款不会发生损失。
2、定金的性质：担保性、惩罚性
3、定金的担保作用
(1) 定金必须给付一定数额的货币，不能用其他实物来代替。
(2) 定金合同是实践合同，定金合同从实际交付定金之日起生效。
(3) 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同。如果收取定金的一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
(4) 定金给付的数额不能超过主合同标的的20%，超过的部分无效。
4、定金罚则
接受定金的一方违约的，要双倍返还定金；给付定金的一方违约的，无权要求返还定金。
5、违约金具有惩罚性。根据法律规定，只要有违约，不论是否损失，都要支付违约金。如果既违约又给对方造成损失，违约金不足弥补损失的部分，可以要求支付赔偿金。（赔偿金具有补偿性）
6、定金和违约金不可并用，由守约方选择适用定金或违约金条款。
7、违约金和赔偿金可以并用，但在计算赔偿数额时二者不能累加。
例1：
（1）甲乙约定违约金5000元，甲违约但未造成任何损失，则甲应当支付给乙5000的违约金。
（2）甲乙约定违约金5000元，甲违约给乙造成2000元的损失，则甲应当支付5000元。
（3）甲乙约定违约金5000元，甲违约给乙造成6000元的损失，则甲应当支付5000元的违约金、1000元的赔偿金。
（4）甲乙约定违约金5000元，甲违约给乙造成5000元的损失，当事人可以要求增加违约金，也即放大违约金的数额到损失为止。
（5）甲乙约定违约金5000元，甲违约给乙造成1元的损失，此时如果属于约定的违约金过分高于所造成的损失的情况，当事人可以要求适当减少违约金。（当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准来适当减。）
例2：甲乙约定违约金5000元，同时约定乙交付100000元的定金给甲，但乙未交付定金。如果甲违约，则乙可以要求甲承担违约责任的方式有（）：
A 违约金
B 定金
C 违约金或定金
D 违约金和定金
[答案]A
[解析]由于乙未交付定金，定金合同不生效，所以选A。
例3：甲乙约定违约金5000元，同时乙交付100000元的定金给甲，由于甲违约，则乙可以要求甲承担违约责任的方式有（）：
A 违约金
B 定金
C 违约金或定金
D 违约金和定金
[答案]ABC
例4：
（1）甲乙签订合同，甲收取10万元的定金，甲违约但并未造成损失，则甲应当支付给乙20万元。
（2）甲乙签订合同，甲收取10万元的定金，甲违约并给乙造成2万元损失，则甲应当支付给乙20万元。
（3）甲乙签订合同，甲收取10万元的定金，甲违约并给乙造成20万元损失，则甲应当支付给乙30万元。
检查方法：不管是给付方还是接受方；不管是守约方还是违约方，损失一定一样多。
【例】给付方支付定金2万元，如果给付方违约，无权要求返还定金，那么给付方损失2万元；如果接收定金方违约，双倍返还定金，支付4万，由于其中有2万的定金，所以，实际损失也是2万。
8、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

第六节合同的变更、转让和终止

一、合同的变更　
1、

2、当事人对合同变更的内容应作明确约定，变更内容约定不明确的，《合同法》规定，推定为未变更。
3、合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。（判断题）
二、合同的转让
1、不能转让的合同：出版合同、赠与合同、委托合同、雇佣合同。（注意多选）
2、债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债人自身的除外。
3、

4、当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（判断题、综合题）
例：A是债权人，B是债务人，A向B发了价值100万元的货物，B应向A付款。
（1）B尚未付款就分立成了C和D。A可以直接找D要100万元，D代为清偿以后，可以向C追偿。
（2）B尚未付款，A分立成了C和D，那么C和D享有连带债权，如果D向B追回了100万元贷款，应负责分配给C，不能独自占有。
三、合同的终止
（一）合同的权利义务终止的情形（见教材240页）（多选题）
（二）合同的解除
法定解除的情形（见教材241页）（多选题）
（三）债务抵销
1、抵消不得附条件或者附期限。
2、对于约定抵消，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
（四）提存
1、提存可以造成合同权利和义务的终止。
2、债权人可以将标的物提存的情形（多选题）
（1）债权人无正当理由拒绝受领；
（2）债权人下落不明；
（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
（4）法律规定的其他情形。
3、标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。
4、标的物提存后，标的物的孳息归债权人所有，原物归债权人所有。提存费用由债权人负担。
5、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。（单选题）

第七节违约责任

一、违约责任概述
《合同法》规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的法律责任。当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定来解决。（案例题中一问）
二、承担违约责任的方式
（一）继续履行（见教材243页）
（二）补救措施
对违约责任没有明确约定或没有约定的，受害方根据标的物的性质和损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。（多选题）
（三）赔偿损失
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
（四）支付违约金（见教材244页）
（五）免责事由
　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
　　当事人迟延履行后发生不可抗力，不能免除责任。　　

本章总结：
合同法（总则）这一章知识点、考点特别多，要重点把握，在复习时要注意总则与后面将要讲到的分则的结合，注意合同法与担保法的结合。合同法（总则）部分有很多知识点是可以考查案例题的，要在理解的基础上熟练地掌握。

液晶 · 发表于 2006-7-4 14:29:29

第九章合同法(分则)
一、本章地位与作用
本章在近年考题中平均分值9分左右，属于历年考试的重点章，2001年至2005年综合题考点均出自本章。学习本章内容时，2005年教材进行了重大调整，但在卷面并没有考查，其中《技术合同》与《专利法》的结合，建议考生高度重视。另外，本章考点分散，有一定复习难度，要求考生认真阅读教材，不可存侥幸心理。

二、学习本章应注意的问题
　　对重点合同重点关注，2000年考了买卖合同，2001年考了承揽合同，2002年考了借款合同，2003年考了技术合同，2004年考了建设工程合同，2005年考了融资租赁合同。其中，买卖合同出题非常灵活。技术合同与建设工程合同这两年的考试中虽然都有考查，但是，2005年的教材对建设工程合同和技术合同进行重大调整，技术合同与《专利法》的结合可以考查案例题，2005年教材中建设工程合同调整的内容仍然可以考查综合题。没有考过的合同也是很重点的，比如赠与合同与运输合同可以结合考查案例题。租赁合同与买卖合同可以结合考查案例题。委托合同也是可以考查案例题的。

第一节买卖合同

一、买卖合同概述
除法律另有规定的以外，一般为诺成合同，非要式合同。买卖合同是最基本、最典型的有偿合同。
买卖合同可按不同标准分为不同种类。（客观题）

二、标的物与双方当事人的权利义务
（一）标的物所有权的转移（重点掌握，并能在案例题中加以应用）
1、买卖合同中出卖的标的物，在合同履行时应当是属于出卖人所有或者出卖人有权处分的物。（单选题）（案例题）
2、标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的（所有权保留条款）除外。
标的物的所有权转移和风险的承担可能不一致，因此所有权转移与否不是确定风险转移的唯一标准。
【案例】2005年4月1日，甲企业与乙企业签订货物买卖合同，根据合同约定，甲企业于4月10日交付货物，乙企业验货后于4月15日以支票方式付款，甲企业收到支票后，货物的所有权转移给乙企业。本案中合同于2005年4月1日生效，货物毁损、灭失的风险于4月10日后由乙企业承担，标的物的所有权于4月15日转移，因此所有权转移与否不是确定风险转移的标准。

3、出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
（二）标的物的风险承担（重点）
1、标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。（客观题）　
2、标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，在交付之后产生的孳息归买受人所有。（判断题）
3、标的物风险承担的特殊情况
（1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
【案例】2005年4月1日，甲企业与乙企业签订标的额为100万元的货物买卖合同，根据合同约定，乙企业于4月10日之前自提货物。乙企业于4月15日才去提取货物，发现标的物已于4月12日毁损、灭失，则标的物毁损、灭失的风险自4月10日起（违反约定之日）由乙企业承担。
（2）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
（4）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
（5）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
（三）检验期间
(1)当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
(2)当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
【案例】2005年4月1日，甲企业与乙企业签订标的额为100万元的货物买卖合同，根据合同约定，甲企业于4月1日交付货物，乙企业于4月10日前验货并以支票方式付款。
（1）如果乙企业4月5日验货，发现标的物质量不符合约定，但怠于通知出卖人，则视为标的物的数量或者质量符合约定。
（2）如果乙企业4月15日验货，则不能行使后履行抗辩权。

（四）约定不明的处理原则（案例题）
当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。
1、当事人没有约定交付地点
（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。
（2）标的物不需要运输，出卖人和买受人在订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地点交付标的物。（单选题）
2、对标的物的质量要求没有约定
按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。
3、对价款的支付地点没有约定
买受人应当在出卖人的营业地支付；但约定支付价款以交付标的物为条件的，在交付标的物的所在地支付。（单选题、判断题）
4、对价款的支付时间没有约定
买受人应当在收到标的物的同时支付。（判断题）
三、特殊买卖合同
（一）分期付款合同
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
（二）试用买卖合同
（1）试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；
（2）买受人已无保留地支付部分或者全部价款的，视为购买；
（3）买受人对标的物进行试用以外的行为，如出租、出售，视为同意购买。

第二节供用电、水、气、热力合同（一般了解）

一、供用电合同概述
1、供用电合同通常为格式合同，属连续性合同。
2、供用电合同的履行地点，当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。
3、供用电合同是以用电人提出用电申请为要约，供电人批准用电申请为承诺而订立的。
二、双方当事人的权利义务
1、供电人未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
2、用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

第三节赠与合同

赠与合同在近几年的考试中考查的不多。但赠与合同有很多知识点可以考查客观题，也可以与运输合同结合考查案例题。
一、赠与合同概述
1、赠与合同是单务、无偿合同。赠与合同属诺成合同。
（1）仓储合同为诺成合同。
（2）金融机构贷款的借款合同是诺成合同。
（3）自然人之间的借款合同为实践合同。
二、赠与人的义务
（1）因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任；
（2）赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的赠与人应承担损害赔偿责任。
三、赠与的撤销（重点）
1、任意撤销
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销赠与，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。（案例题）
2、法定撤销
受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与：（多选题）
（1）严重侵害赠与人或其近亲属；
（2）对赠与人有扶养义务而不履行；
（3）不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

第四节借款合同

一、借款合同概述
1、金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。
2、借款合同采用书面形式。
二、当事人双方权利义务
1、订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。
2、借款人应当按照约定的期限支付利息。
3、借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
4、贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赠偿损失。
5、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：（多选题）
（1）停止发放借款；
（2）提前收回借款；
（3）解除合同。
三、利息的支付方式
1、借款的利息不得预先在本金中担除。利息预先在本金中担除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
2、对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，
（1）借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；
（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。
四、借款的利息的期间
1、借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际的借款的期间计算利息。
2、借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的借款日期、数额支付利息。
【案例】2003年4月1日，甲企业与乙银行签订贷款合同，贷款金额100万元，贷款期限为30个月，利息为6万元，未约定利息支付期限。
（1）如果乙银行向甲企业发放贷款94万元，不符合法律规定。
（2）如果甲企业分别于2004年4月1日、2005年4月1日向乙银行支付利息，2005年10月1日本息一起支付，符合法律规定。
（3）如果乙银行于2004年4月10日向甲企业发放贷款100万元，甲企业于2004年6月10日将贷款本息一起支付，乙银行应当按照甲企业实际的借款期间计算利息（2004年4月10日至6月10日）。

第五节租赁合同

一、租赁合同概述
1、租赁合同为诺成合同，自双方意思表示一致时成立。
2、租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。（判断题、单选题））
例如：甲乙双方签订租赁合同，约定租赁有效期为35年，则超过20年的15年无效，20年是有效的。
3、租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同。
4、租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
二、当事人双方权利义务（重点）（综合题）
1、有关维修义务的规定
（1）在租赁合同中，出租人应当履行租赁物的维修义务。
（2）在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。
2、有关转租的规定（案例题）
承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
【案例】甲、乙签订房屋租赁合同，甲将自己的房屋出租给乙，租赁期间为2005年1月1日至12月31日。2005年4月1日，甲又将该房屋转让给丙，丙取得房屋的所有权。
（1）如果丙取得房屋的所有权后要求乙搬出该房屋，丙的主张不能成立。
（2）如果甲在出卖之前的合理期限内通知承租人乙，承租人乙享有在同等条件下优先购买的权利。
（3）如果承租人乙将租赁物转租给第三人李某，应当经过出租人甲同意，且原租赁合同继续有效。李某对租赁物造成损失的，承租人乙对出租人甲承担赔偿责任。
（4）如果在租赁合同有效期间，第三人丁主张自己对该房屋享有所有权，要求搬进该房屋，承租人乙应当及时通知出租人甲，并要求减少租金或不支付租金。
（“买卖不破租赁”的原则，双方当事人权利义务的规定是重点，可考案例题。相关内容见讲义）
◆“买卖不破租赁“的原则
（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。
（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。
◆当事人双方权利义务
（1）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
（2）在租赁合同中，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用收益的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。
3、在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
4、承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，
（1）租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；
（2）租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。
三、租赁合同的解除与延期
1、因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的，承租人可以解除合同。
2、当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
3、租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
4、承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

第六节融资租赁合同

一、融资租赁合同概述
1、三方当事人：出租人、承租人、出卖人
2、两个合同：融资租赁合同、买卖合同
例如：甲是一个企业，需要乙企业的A设备，但是缺少资金购买，丙愿意投资购买，出租给甲。乙丙签订的是买卖合同，甲丙签订的是融资租赁合同。
3、融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。
4、在融资租赁合同中，承租人解除合同的权利应受到一定限制，在合同的有效期内，无正当、充分的理由不得解除合同。
5、出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当予以协助。
6、出租人享有租赁物的所有权；承租人破产的，租赁物不属于破产财产。应当通过清算组行使取回权。
二、当事人双方权利义务
1、承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。
2、承租人应当妥善保管、使用租赁物，履行占有租赁物期间的维修义务。
3、承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告在合同期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。（多选题）
4、出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。（判断题）

第七节承揽合同

注意以下知识点：
1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定做人负责；未经定做人同意的，定做人可以解除合同。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
2、定做人应当按照约定的期限支付报酬。
3、定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。（单选题）
4、定作人可以随时解除承揽合同，这是承揽合同的一个特点。但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（委托合同的双方当事人都可以随时解除合同；客运合同中旅客可以自行解除合同；借款合同中，贷款人可以提出解除合同）

第八节建设工程合同

2004年考过综合题，但是2005年教材对本章内容作了很多补充，增加了很多新规定，建设工程合同是可以考查案例题的。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。
一、合同的效力
1、当事人就同一建设合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（判断题）
2、无效合同的界定（多选题、综合题）
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理。
3、无效合同的处理
（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。
（2）建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。
②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。
发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，也应承担相应的民事责任。
【案例】2003年4月1日，甲企业与乙企业（承包人）通过招投标方式签订一份标的额为1000万元的建设工程施工合同，2004年4月1日建设工程竣工，经上级主管单位验收时确认工程验收不合格，经查发现：甲企业与乙企业就该项工程另签了一份标的额为800万元的合同，且乙企业签订合同时，超越资质等级，直到建设工程竣工前才取得相应资质等级。根据《合同法》规定，本案通过招投标方式签订一份标的额为1000万元的建设工程施工合同有效，甲企业有权要求乙企业对不合格的工程进行修复，并要求承包人承担修复费用，修复后的建设工程经竣工验收合格，乙企业（承包人）可以向甲企业请求按1000万元的中标价（扣除修复费用）支付工程价款。

二、分包、转包
1、经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。
2、建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。
3、总承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。
4、禁止分包人将其承包的工程再分包。
【案例】2004年4月1日，发包人甲将标的额8000万元的工程承包给乙企业。6月10日，经发包人甲同意，总承包人乙企业将其中3000万元的工程分包给丙企业，丙企业又将其中的500万元工程再分包给丁企业。本案中分包人丙企业不得再分包给丁企业，丙企业与总承包人乙就其完成的工作成果（3000万元）向发包人甲承担连带责任。
三、合同的法定解除
1、承包人具有下列情形之一，发包人可以请求解除建设工程施工合同：（选择题、综合题）
（1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（2）承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（3）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；
（4）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
2、发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内未履行相应义务，承包人可以请求解除建设工程合同：（选择题、综合题）
（1）发包人未按约定支付工程价款的；
（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（3）发包人不履行合同约定的协助义务的
【案例】2004年4月1日，甲企业与乙企业（承包人）通过招投标方式签订一份标的额为1000万元的建设工程施工合同，合同约定：甲首期应支付30%预付款，中期支付60%的款项，尾款10%于建设工程经竣工验收合格后支付，建设工程于2005年8月1日前竣工。
（1）如果承包人（乙企业）在合同约定的期限内没有完工，发包人（甲企业）催告其11月1日前必须完工，承包人（乙企业）到期时仍未完工，发包人（甲企业）可以请求解除建设工程合同，并要求承包人（乙企业）赔偿损失；
（2）如果甲企业按期支付首期预付款后，乙企业（承包人）按期、保质完成一期工程，而甲企业并未按期支付中期款项，乙企业（承包人）可以请求解除建设工程合同，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
3、合同解除的效力
已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人无权请求支付工程价款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿对方的损失。
四、承包人为建设工程垫资问题（客观题、案例题一问）
1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于同期贷款利率的部分除外。
2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
3、当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。
五、实际竣工日期
当事人对建设工程实际竣工日期有争议时的界定原则：
1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。（单选题）
2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（单选题）
3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
六、工程价款的支付
1、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人不得请求对建设工程造价进行鉴定。
2、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
3、合同有效但建设工程经竣工验收不合格的
（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。
（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。
七、承包人的优先受偿权（2004年考查了综合题）
1、发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。
2、建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。
3、承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
4、优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程约定的竣工之日起）计算。
【案例】2004年4月1日，甲企业与乙企业（承包人）通过招标方式签订一份标的额为1000万元建设工程施工合同，合同约定：（1）建设工程竣工时间为2005年4月1日；（2）发包人甲企业应当在2005年5月1日前支付全部价款。2004年7月1日，甲企业以该在建工程作抵押向丙银行贷款1500万元（根据《担保法解释》的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，抵押有效）。2005年4月1日，建设工程如期竣工并办理验收，但发包人甲企业未按期支付款项，经乙企业催告后，甲企业在合理期限内仍不能支付。乙企业于2005年8月1日向人民法院申请将工程依法拍卖，拍卖所得1800万元。经测算，乙企业（承包人）为建筑工程实际支付的工作人员报酬、材料款等费用合计1200万元。根据规定，乙企业（承包人）的工程价款1200万元享有优先受偿权，优于银行的抵押权从拍卖所得中优先受偿。

八、诉讼（案例题）
1、因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
2、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
九、欠付工程价款的利息计付标准
1、当事人有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期贷款利率计息。
2、利息从应付工程价款之日起计付。当事人对应付之日没有约定或者约定不明确的：
（1）建设工程已经实际交付的，为交付之日
（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。
（3）建设工程未交付、工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

在2005年的教材中本章进行了调整，增加了许多新知识点，而这些新知识点在2005年的并没有考查。所以，对这些新增内容要重点把握。

第九节运输合同

货运合同
1、托运人享有运输合同的变更与解除权利。在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。（判断题、多选题）
2、承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损坏赔偿责任；但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。（易与买卖合同结合在案例题中考查）
3、收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的初步证据，但以后收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可以向承运人索赔。（判断题）
4、货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照交付时货物到达地的市场价格（单选题）。
5、托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权。（单选题）

第十节技术合同

技术合同在2003年考过综合题，但2005年的教材对技术合同进行了重大调整，因此，技术合同与专利法结合考查案例题是非常重要的考点。
技术合同包括：

一、技术合同的效力
（一）合同效力的界定
1、不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人授权或者认可的，视为法人订立合同，由法人承担责任；未经法人授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任。
2、生产产品或者提供服务依法应当经过但未经过有关部门审批或者取得行政许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。当事人对办理审批或者行政许可义务没有约定的，由实施技术的一方负责办理。
3、当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用的，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销合同。
【案例】2004年4月1日，甲（委托方）与乙（受托方）签订委托开发合同，并向乙支付研发费100万元，事后甲发现自己上当受骗，因为该技术已经存在，并且乙与丁之间订有同样的一份委托开发合同，则受损害方甲有权请求人民法院变更或者撤销合同。

（二）合同无效的处理
1、技术合同被确认无效后，技术开发合同的研究人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效的过错在对方的，对其已经履行部分应当收取的研究开发经费，可以认定为因对方原因导致合同无效给其造成的损失。
2、技术合同被确认无效后，因履行合同所完成的新技术成果的权利归属和利益分享，当事人不能重新协议确定的，由完成技术成果的一方享有。
3、侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。不论使用人是否继续使用，均应向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已经向无效合同的让与人支付的使用费，应当由让与人负责返还。但双方恶意串通的，属于共同侵权，侵权人应当承担连带赔偿责任，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。（重点考点，可以案例题中考查）
【案例】2004年4月1日，甲与乙签订技术合同，合同约定：甲转让A技术给乙，乙支付100万元使用费后，可以在3年内使用该技术。2004年3月1日，乙在未使用该技术之前发现，甲盗取了B所有的技术并非法转让，B才是该技术的真正所有权人。
（1）该技术转让合同应被确认无效
（2）不论使用人乙是否继续使用该技术，均应向权利人B支付已使用期间的使用费，同时要求甲返还100万元使用费。
（3）乙有权在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人B支付合理的使用费并承担保密义务。
（4）如果乙事先知道甲不是该技术的所有权人，并仅支付1万元使用费取得该技术，可认定为共同侵权，乙不得继续使用该技术秘密，而且应当与甲一起对权利人B承担连带赔偿责任。

二、技术合同价款的支付方式（多选题）
（1）一次总算、一次总付；
（2）一次总算、分期支付；
（3）提成支付；
（4）提成支付附加预付入门费
三、技术合同的法定解除
1、技术合同的一方当事人延迟履行主要义务，经催告后在30日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同。
2、当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。
【案例】2004年4月1日，甲与乙签订技术合同，合同约定：甲转让A技术给乙，乙于4月10日前支付转让费100万元，乙到期未支付。
（1）甲于4月10日催告乙支付转让费100万元，乙在5月10日（催告后在30日内）仍未支付，甲有权主张解除合同。
（2）如果甲于4月10日催告乙在2个月内支付转让费，催告后乙到期仍未履行，则甲只有在履行期限届满（6月10日）后，才有权主张解除合同。

四、技术成果的权属
1、当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属的，接受出资的企业可以主张该技术成果归其享有；但是该技术成果的价值与该技术成果所占出资比例明显不合理，损害出资人利益的除外。
2、当事人对技术成果的权属（所有权）约定比例的，视为共同所有。
3、当事人对技术成果的使用权约定的比例，可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。
五、职务技术成果（可与专利法结合考查）
（一）职务技术成果的界定
1、履行法人的岗位职责或者承担法人交付的技术开发任务完成的技术成果；
2、离职后1年内继续从事与其原岗位职责或者原单位交付的技术开发任务有关的技术开发工作而完成的技术成果；
3、主要利用法人的物质技术条件完成的技术成果。
（1）利用法人提供的物质技术条件，约定返还资金或者缴纳使用费的，不属于职务技术成果；
（2）在技术成果完成后利用法人的物质技术条件进行验证、测试的，不属于职务技术成果。
（3）个人完成的技术成果，属于执行原单位的工作任务，又主要利用的现单位的物质技术条件的，应当按照双方单位的协议确定权益。不能达成协议，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。
（二）职务技术成果的权利归属
1、职务技术成果的使用权、转让权属于法人，法人可以就该项技术成果订立技术合同。
2、法人订立技术合同转让职务技术成果时，完成人享有以同等条件优先受让的权利。
完成人是指提出实质性技术构成并由此实现技术方案作出创造性贡献的人。提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助完成工作，不属于完成技术成果的个人。
六、技术开发合同
（一）技术开发合同概述
技术开发合同的标的包括当事人在订立合同时尚未掌握的产品、工艺、材料等技术方案，不包括在技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用。（多选题）
技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
1、一方当事人仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方当事人进行研究开发工作的，则应属于委托开发合同。
2、技术开发合同签订后，因作为合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。
（二）技术开发合同中技术成果的权利归属
1、委托开发
（1）委托开发完成的发明创造，申请专利的权利属于研究开发人。
（2）研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
（3）研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。
2、合作开发
（1）合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利。
（2）当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利。
（3）当事人一方转让其共有的专利申请的，其他各方享有以同等条件优先受偿的权利。
【案例】2004年4月1日，甲企业与乙（自然人）签订技术开发合同，合同约定：甲负责提供资金、设备、材料等物质条件，乙进行研究开发工作。按照《合同法》规定，发明创造开发完成后，申请专利的权利属于研究开发人乙。
（1）如果乙取得专利权，甲企业可以免费实施该专利。
（2）如果乙欲将专利申请权转让丙企业，则甲企业在同等条件优先受让的权利。
（3）如果甲企业与乙共同投资，协调配合，发明创造开发完成后，申请专利的权利属于甲、乙共有。
（4）如果甲不同意申请专利，乙不得申请专利。
（5）如果甲放弃申请专利，乙可以申请专利。
（6）如果乙转让其共有的专利申请权，甲享有以同等条件优先受让的权利。

3、委托开发或者合作开发完成的技术秘密
（1）技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。
（2）当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以“普通使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，并“独占”由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。
【案例】A、B公司于2005年1月1日合作开发完成了“水变油”的技术秘密，但在合作开发合同中对该技术秘密成果的使用权，转让权以及利益的分配方法未进行约定。
（1）A公司可以在未经B公司同意的情况下，自己使用该技术秘密，并“独占”由此所获的利益100万元；
（2）A公司可以在未经B公司同意的情况下，将该技术秘密以普通使用许可的方式许可C企业使用，并“独占”由此所获的利益30万元；
（3）B公司可以在未经A公司同意的情况下，自己使用该技术秘密，并“独占”由此所获的利益200万元；
（4）B公司可以在未经A公司同意的情况下，将该技术秘密以普通使用许可的方式许可D企业使用，并“独占”由此所获的利益50万元；
（5）如果A公司以独占许可方式许可C企业使用该技术秘密（A、B今后均不得使用该技术秘密），则必须经过B公司同意；
（6）如果A公司以排他使用许可方式许可C企业使用该技术秘密（今后A、C企业可以使用该技术秘密，但B企业不可以使用该技术秘密，B公司也不得许可D使用）则必须经过B公司同意。

七、技术转让合同
（一）技术转让合同的界定
1、技术转让合同的标的仅限于现有特定的专利、专利申请、技术秘密，不包括尚未研究开发的技术成果以及不涉及专利、专利申请、技术秘密的知识、技术、经验和信息。
2、技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。
3、当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定由联营体或者联营他方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。（当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业可以主张该技术成果归其享有，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理，损害出资人利益的除外。）
（二）专利申请权转让合同
1、专利申请权转让合同的当事人在办理专利申请权转让登记之前，可以以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，但在办理专利申请权转让登记之后，则不得因此请求解除合同，当事人另有约定的除外。
2、专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人可以请求予以变更或者撤销。（案例题）
例如：A、B之间签订了专利申请权转让合同，转让费30万元，合同于4月1日成立，之后B根据与A之间的专利申请权转让合同于5月10日向知识产权局申请专利，被知识产权局驳回，因在3月20日时D就此专利进行申请就已经被驳回，此时，B就可以申请变更或者撤销与A之间的专利申请权的转让合同。
3、订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人可以要求让与人停止实施，但当事人另有约定的除外。
例如：A于2003年1月1日完成一项专利，并已使用一年，到2004年1月1日A转让该专利申请权给B取得10万元转让费，那么B可以向知识产权局申请专利。假如取得了专利，因为专利具有排他性，所以B就可以要求A停止使用。
4、让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。
例如：A在2003年1月1日完成一项专利，与C签订了使用许可合同，允许C使用3年，2004年4月1日A又将专利申请权转让给B，B向知识产权局申请专利，并取得专利，此时，虽然B取得了专利，但是A与C的许可合同在前，所以，不影响A、C之间签订的合同的效力。
（三）专利实施许可合同
1、当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定明确的，认定为普通实施许可。
2、专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可属于普通实施许可。
3、专利实施许可合同的受让人不得许可约定之外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。
4、排他实施许可合同的让与人不具有独立实施其专利的条件，以一个普通许可的方式许可他人实施专利的，可以认定为让与人自己实施专利。
5、当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后，授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。当事人不得以专利实施许可合同的标的是已经申请专利但尚未授权的技术为由主张合同无效。
八、技术咨询合同和技术服务合同
1、在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。
2、技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。
3、当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究、分析论证、试验测定等所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。
4、当事人对技术咨询合同委托人提供的技术资料和数据或者受托人提出的咨询报告和意见未约定保密义务，当事人一方引用、发表或者向第三人提供的，不认定为违约行为，但侵害对方当事人对此享有的合法权益的，应当依法承担民事责任。

第十一节保管合同和仓储合同

一、保管合同
1、保管合同一般为实践合同。
2、因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任；但无偿保管的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害的赔偿责任。
3、除当事人另有约定外，保管人不得将保管物转交第三人保管，不得使用或者许可第三人使用保管物。
4、寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权。
5、保管合同成立后，原物及其孳息归保管人所有，保管人在可替代物保管中，可以使用保管物，并应承担保管物的灭失风险。
二、仓储合同
1、仓储合同为诺成合同，自成立时生效。
2、储存期间届满，仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。

第十二节委托合同、行纪合同和居间合同

一、委托合同（可考案例题）
（一）委托合同概述
1、委托和代理的区别：
（1）代理关系是三方关系（被代理人、代理人和相对人）委托合同是双方关系（委托人和受托人）；
（2）代理属于对外关系，委托是委托人和受托人的内部关系；
（3）代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托合同仅仅是委托代理的基础关系。
2、具有人身属性的事项，如结婚、离婚、收养子女等，不适用于委托合同。
（二）委托事务的处理
1、受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
2、受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
3、受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
（三）与第三人的关系（重点）
1、受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。
2、受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人对第三人的权利，但第三人如果知道该委托人存在，就不会与受托人订立合同的除外。
（四）损失赔偿
1、有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
2、无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
（五）费用与报酬
委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付必要费用的，委托人应当偿还该费用及其利息。
（六）委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，应当赔偿损失。
（承揽合同中的定做人可以随时解除承揽合同，但定做人因此造成承揽人损失的应当赔偿损失。）
二、行纪合同
行纪合同与委托合同的主要区别（见教材277页）（多选题）
三、居间合同
居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

十五类分则合同考点非常分散，我们再一次提醒考生重点关注：买卖合同、建设工程合同、租赁合同、委托合同、技术合同。这些合同是可以考查案例题的。

penglong29 · 发表于 2006-7-4 16:52:48

太好了，我们可爱的斑竹回来了，这下我们的考试区就要更加充满人气了，抓进时间学习呀！！

kelly0526 · 发表于 2006-7-5 08:17:29

已经看了,呵呵

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2006年注册会计师考试经济法讲义

谢谢楼主

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