2008年会计职称考试《中级经济法》讲义连载(18)

苍天

第五章 企业破产法律制度 　　一、企业破产法律制度概述
　　(一)破产的概念
　　1.破产法律制度：
　　(1)债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下
　　(2)由法院主持强制执行其全部财产，
　　(3)公平清偿全体债权人。
　　2.破产制度与解决债务纠纷的民事诉讼和执行制度的比较：
　　(1)民事诉讼与执行程序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为法律所限制的。
　　(2)民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是为全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间的公平履行以及对债务人正当权益的维护。
　　(3)破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。
　　(二)企业破产法的概念
　　1.企业破产法的调整范围仅限于债务人丧失清偿能力，不能清偿到期债务的特别情况，解决的是如何公平清偿债权人的问题;
　　2.企业破产法是集实体与程序两者合一的综合性法律。
　　3.企业破产法是一部涉及面甚广的法律，与其他一些相关法律部门具有密切的联系，其正确实施要靠企业法、公司法、担保法、刑法、劳动法、社会保障制度等相关法律、制度的保障。
　　(三)我国现行企业破产法律制度概况
　　1.现行企业破产法于2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行。
　　2.《企业破产法》适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业、有限责任公司、股份有限公司等具有法人资格的企业。
　　二、破产申请和受理
　　(一)破产界限
　　1.破产界限的实质标准
　　(1)破产界限的实质标准：
　　破产界限的实质标准是企业法人不能清偿到期债务，通常简称为不能清偿。破产界限有两个可供选择的原因：
　　一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务;
　　二是企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。
　　(2)不能清偿
　　债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。
　　不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系，其要点为：
　　(1)债务人丧失清偿能力，不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务;
　　(2)债务人不能清偿的是已到期、债权人提出偿还要求的、无争议或已有确定名义(指已经生效的判决、裁决确定)的债务;
　　(3)债务人对全部或主要债务长期连续不能偿还。
　　2.例外
　　并非所有达到破产界限的企业均应被宣告破产。达到破产界限的企业法人，不一定马上被宣告破产，可以依照《企业破产法》规定的程序进行重整。
　　(二)破产申请
　　1.破产申请的主体
　　债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。
　　关注命题：在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕且资产不足以清偿债务的情况下，负有清算责任的人有向法院申请破产清算的法律义务。
　　2.破产案件的管辖
　　(1)地域管辖
　　企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人主要办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。
　　(2)级别管辖
　　①基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;
　　②中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。
　　③上级人民法院可以审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理;
　　④省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。
　　3.破产申请的形式
　　破产申请应以书面的形式提出。
　　破产申请书应当载明下列事项：
　　(1)申请人、被申请人的基本情况;
　　(2)申请目的，即和解、重整或者破产清算;
　　(3)申请的事实和理由，包括债权债务的由来、债权的性质和数额、债权到期债务人不能清偿的事实和理由等;
　　(4)人民法院认为应当载明的其他事项。
　　债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等。

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　(三)破产受理 　　1.破产申请受理的期限
　　(1)债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长15日。
　　(2)人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
　　(3)人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。
　　2.破产申请受理的效力
　　(1)自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应当承担下列义务：
　　1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;
　　2)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问;
　　3)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;
　　4)未经人民法院许可，不得离开住所地;
　　5)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
　　上述所称有关人员，是指企业的法定代表人。经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
　　(2).人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。
　　(3)人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交财产。
　　(4).人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
　　(5)人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
　　(6)人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
　　(7)人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
　　三、破产管理人
　　(一)管理人的产生和组成
　　1.管理人的产生
　　《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
　　管理人的报酬由人民法院确定。管理人是独立于债权人会议、法院、债务人之外的组织，管理人的报酬属于破产费用，标准由人民法院确定。
　　【例】根据《企业破产法》规定，下列关于破产管理人产生的表述中，正确的是( )。
　　A.人民法院指定 B.债权人会议选举 C.债权人会议聘请 D.工商行政部门组织成立
　　【答案】A。
　　【解析】根据《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定;债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。因此破产管理人既不是由债权人会议选举或聘请，也不是由工商行政部门组织成立，而是依法由人民法院指定。
　　2.管理人的组成
　　依法能够担任管理人的组织的情形有：
　　(1)由有关部门、机构的人员组成的清算组担任;
　　(2)由依法设立的律师事务所担任;
　　(3)由依法设立的会计师事务所担任;
　　(4)由依法设立的破产清算事务所担任;
　　(5)由其他依法设立的社会中介机构担任，如资产评估机构、税务师事务所等。
　　有下列情形之一的，不得担任管理人：
　　(1)因故意犯罪受过刑事处罚;
　　(2)曾被吊销相关专业执业证书;
　　(3)与本案有利害关系;
　　(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
　　3.管理人的职责
　　(1)全面接管债务人即破产企业： 1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料; 2)决定债务人的内部管理事务; 3)决定债务人的日常开支和其他必要开支; 4)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。
　　(2)保管和清理与债务人有关的财产：1)调查债务人财产状况，制作财产状况报告;2)管理债务人的财产。
　　(3)对外代表债权人：1)处分债务人财产;2)代表债务人参加诉讼。
　　(4)提议召开债权人会议。
　　(5)其他职责。
　　管理人履行职责的限制：在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可：(1)决定继续或者停止债务人的营业。(2)涉及土地、房屋等不动产权益的转让。(3)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让(4)全部库存或者营业的转让。(5)借款。(6)设定财产担保。(7)债权和有价证券的转让。(8)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。(9)放弃权利。(10)担保物的取回。(11)对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。
　　【例】根据《企业破产法》规定，决定继续或者停止债务人的营业的是( )。
　　A.人民法院 B.债权人会议 C.破产管理人 D.工商行政部门
　　【答案】C。
　　【解析】根据《企业破产法》规定，管理人履行下列职责：(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(2)调查债务人财产状况，制作财产状况报告;(3)决定债务人的内部管理事务;(4)决定债务人的日常开支和其他必?要开支;(5)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;(6) 管理和处分债务人的财产;(7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(8)提议召开债权人会议;(9)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。因此决定继续或者停止债务人的营业的是破产管理人。
　　四、债务人财产
　　(一)债务人财产的范围
　　以人民法院受理破产申请为标准，债务人财产划分为两部分：
　　1.破产申请受理时属于债务人的全部财产;
　　2.破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。
　　(二)撤销权
　　1.可撤销行为
　　人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
　　(1)无偿转让财产的。
　　(2)以明显不合理的价格进行交易的。
　　(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的。
　　(4)对未到期的债务提前清偿的。
　　(5)放弃债权的。

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　2.撤销权的行使要求 　　(1)必须由管理人行使撤销权。
　　(2)可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。
　　3.个别清偿的撤销
　　人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
　　例：甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年10月20日被其债权人乙公司申请破产，人民法院于同年10月28日裁定受理该破产申请，在破产程序进行中，乙公司向管理人提供，甲公司在上年度8月放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，那么管理人能否请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为?
　　答：管理人不能请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为。因为根据《企业破产法》规定，可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。管理人经调查证实，甲公司确实在人民法院裁定受理破产申请的上年度放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，虽然该放弃债权的行为依法属于可申请撤销的行为，但是甲公司的可撤销的行为即放弃债权的行为发生在人民法院受理破产申请前1年之外，因此依法不能申请撤销该行为，20万元债权无法追回。
　　(三)债务人的无效行为
　　1.为逃避债务而隐匿、转移财产的。
　　2.虚构债务或者承认不真实的债务的。
　　(四)抵销权
　　债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
　　1.抵销权的行使应当符合下列要求：
　　(1)债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。
　　(2)抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。
　　2.有下列情形之一的，不得抵销：
　　(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
　　(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
　　(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
　　例：甲公司与乙公司在某年7月1日签订房屋租赁合同，约定甲公司将五间临街房出租给乙公司用做商业经营，租期5年，自当年7月5日开始计算租期，每年租金10万元，每年支付一次。当年10月甲、乙双方又签订买卖合同，由乙公司向甲公司提供货物，甲公司应付货款20万元。次年7月13日其他债权人申请甲公司破产，人民法院裁定受理破产申请，指定管理人对甲公司的债权债务及财产进行清理清算。乙公司向管理人申报债权时提出以其所欠甲公司某年的租金10万元的债务，与甲公司欠其20万元的债务相抵，租赁合同解除，剩余的10万元的货款作为债权予以申报。乙公司的要求是否符合《企业破产法》的规定?
　　答：乙公司的要求符合《企业破产法》的规定。根据《企业破产法》的规定，债权人与债务人互负债务又互享债权，且债权人对债务人所负的债务产生于破产申请之前，并且又不属于不得抵销的情形，债权人可以向管理人主张抵销权，即以其对债务人的债务抵销其对债务人的债权。本案中，债权人乙公司对破产企业甲公司的10万元的租金债务产生在甲公司被申请破产之前，即次年7月13日之前，因此乙公司的抵销要求符合《企业破产法》的规定。
　　(五)其他由管理人依法处理的债务人财产
　　1.人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
　　2.债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
　　3.人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。上述规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
　　4.人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，《企业破产法》另有规定的除外。
　　5.人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
　　五、破产费用和共益债务
　　(一)破产费用
　　破产费用的范围
　　(1)破产案件的诉讼费用;
　　(2)管理、变价和分配债务人财产的费用;
　　(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
　　(二)共益债务
　　1.共益债务的概念
　　(1)共益债务发生于人民法院受理破产申请后。
　　(2)共益债务是管理人在管理债务人财产过程中因债务人和债务人财产而发生的债务。
　　(3)共益债务是管理人在管理债务人财产过程中为全体债权人的共同利益而发生的债务。

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2.共益债务的范围 　　(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。
　　(2)债务人财产受无因管理所产生的债务。
　　(3)因债务人不当得利所产生的债务。
　　(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。
　　(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。
　　(6)债务人财产致人损害所产生的债务。
　　【例】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，属于共益债务的有( )。
　　A.破产案件的诉讼费
　　B.管理人的报酬
　　C.为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用
　　D.管理人或其相关人员执行职务致人损害所产生的债务
　　【答案】CD。
　　【解析】
　　根据《企业破产法》的规定，A和B两项属于破产费用，C和D两项属于共益债务。
　　(三)破产费用和共益债务的清偿
　　1.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
　　2.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
　　3.债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
　　4.债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
　　六、债权申报
　　(一)破产债权人在破产过程中享有的权利
　　(1)参加债权人会议，并享有表决权。
　　(2)提出对债务人重整申请。
　　(3)参加破产财产的分配。
　　(二)债权申报的期限
　　1.法定申报期限
　　债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。
　　2.延展申报期限
　　在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
　　例：甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年8月18日人民法院作出受理债权人的破产申请的裁定，并于同年8月25日予以公告。人民法院确定的债权申报期为60日，自公告之日起计算。乙公司为甲公司债权人，享有15万元的债权，因为未收到人民法院裁定受理甲公司破产申请的通知，同时也未看到人民法院的公告，因此在60日债权申报期内未申报债权。在破产财产进行了一次分配后，才提出债权申报，乙公司的债权申报是否有效?管理人应否接受其债权申报?
　　答：乙公司的债权申报有效，管理人应接受其债权申报，但是乙公司只能参与未分配的剩余破产财产的分配。根据《企业破产法》规定，债权申报期限包括法定申报期限和延展申报期限。法定期限最短不得少于30日，最长不得超过3个月。在法定期限内债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。在甲公司的破产案件中，人民法院确定申报期限为60日，在该60日的申报期内乙公司未申报债权，而是在破产财产进行了一次分配后提出，管理人根据《企业破产法》延展申报规定，接受其债权申报，符合规定。但是已分配的破产财产对乙公司不再补充分配，乙公司只能就未分配的剩余破产财产依法按比例进行分配。
　　(三)债权申报的要求
　　1.未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
　　2.附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
　　3.债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
　　特别关注：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。
　　4.债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。
　　5.连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
　　6.债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
　　7.连带债务人数人被裁定适用《企业破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
　　8.管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
　　9.债务人是委托合同的委托人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
　　10.债务人是票据的出票人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

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(四)债权表的编制 　　1.债权表依法由管理人编制、保存，供利害关系人查阅。
　　2.债权表应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
　　七、债权人会议
　　(一)债权人会议的性质
　　1.债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性组织，以维护债权人共同利益为目的，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志的机构。
　　2.债权人会议是债权人行使破产参与权的场所，本身不是执行机关，也不是民事权利主体，但是债权人会议在破产程序中是重要的机构。
　　3.在债权人会议内部可以协调、平衡债权人之间的利益关系，在债权人会议之外可以通过参与和监督破产程序，维护全体债权人的利益。
　　(二)债权人会议的组成
　　1.债权人会议的组成
　　(1)债权人会议由申报债权的债权人。
　　(2)凡是债权人会议的成员，都享有出席会议和对会议所议事项进行表决的权利。
　　(3)债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
　　(4)债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定，债权人会议主席主持债权人会议。
　　2.特别关注：
　　债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权;对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，其对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。
　　债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
　　【例】根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，下列事项中，不享有表决权的有( )。
　　A.通过和解协议 B.通过重整计划 C.通过破产财产的分配方案 D.监督管理人
　　【答案】AC。
　　【解析】根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，有权担保物的变现所得价款享有优先受偿权，和解协议和破产财产的分配方案对其不产生直接的利害关系，因此对和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。
　　(三)债权人会议的召集
　　1.第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开，由人民法院主持。
　　2.第一次债权人会议以后的债权人会议召开的情形：
　　(1)人民法院认为必要时，
　　(2)管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时。
　　【例】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，应当召开债权人会议的情形有( )。
　　A.管理人提议召开 B.占债权总额1/3的债权人提议召开
　　C.占债权总额1/4以上的债权人提议召开 D.债权人委员会提议召开
　　【答案】ABCD。
　　【解析】根据《企业破产法》的规定，第一次债权人会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人提议时召开。所以管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人均有权提议召开债权人会议，而占债权总额1/3的债权人也在占债权总额1/4以上范围内，因此ABCD均属于依法应召开债权人会议的情形，因此都是正确的选项。
　　(四)债权人会议的职权
　　1.债权人会议行使下列职权：
　　(1)核查债权。
　　(2)申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬。
　　(3)监督管理人。
　　(4)选任和更换债权人委员会成员。
　　(5)决定继续或者停止债务人的营业。
　　(6)通过重整计划。
　　(7)通过和解协议。
　　(8)通过债务人财产的管理方案。
　　(9)通过破产财产的变价方案。
　　(10)通过破产财产的分配方案。
　　(11)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
　　2.债权人会议所议事项都是破产程序中的重大事项，应当对所议事项的决议作成会议记录，以备今后查阅。

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(五)债权人会议的决议 　　1.一般决议所必须的条件
　　债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但《企业破产法》另有规定的除外。债权人会议的决议，对全体债权人均有法律约束力。
　　债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
　　2.特别决议的条件：
　　(1)通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
　　(2)通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。
　　3.破产财产的分配方案的裁定
　　债权人会议通过破产财产的分配方案事项时，经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定。债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院作出的裁定不服的， 可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
　　例：甲公司是被人民法院裁定进入破产程序的债务人，基于甲公司的出资人提出重整申请，债权人会议对管理人提出的重整计划进行表决，按债权人的债权类型将债权人分成三个组，其中第一表决组出席会议的债权人2/3同意，同意的债权人所代表的债权额占第一表决组债权总额的1/2;第二表决组出席会议的债权人2/3同意，同意的债权人所代表的债权额占第二表决组债权总额的2/3;第三表决组出席会议的债权人1/2同意，同意的债权人所代表的债权额占第三表决组债权总额的2/3。债权人会议是否应通过该重整计划?
　　答：债权人会议不应通过该重整计划。根据《企业破产法》规定，通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。甲公司重整计划在表决时，第一组的表决虽然在表决人数上同意的债权人达到出席会议的债权人2/3，已过半数，但是同意的债权人所代表的债权额只达到1/2，未达到债权总额的2/3，因此第一组的表决未通过;第二组的表决在表决人数上同意的债权人达到出席会议的债权人2/3，已过半数，而且同意的债权人所代表的债权额也已达到债权总额的2/3，因此第二组表决已通过;第三组表决时同意的债权人因仅达到1/2，即半数，而没有超过半数，因此表决未通过。因重整计划需各表决组均通过，所以甲公司的重整计划不应通过。
　　(六)债权人委员会
　　1.产生
　　债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。选任的债权人委员会成员并非当然成为债权人委员会成员，债权人委员会成员还应当经人民法院书面决定认可才有效。
　　2.职权：
　　(1)监督债务人财产的管理和处分。
　　(2)监督破产财产分配。
　　(3)提议召开债权人会议。
　　(4)债权人会议委托的其他职权。
　　3.管理人实施的下列行为，应当及时向债权人委员会报告：
　　(1)涉及土地、房屋等不动产权益的转让;
　　(2)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;
　　(3)全部库存或者营业的转让;
　　(4)借款;
　　(5)设定财产担保;
　　(6)债权和有价证券的转让;
　　(7)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;
　　(8)放弃权利;
　　(9)担保物的取回;
　　(10)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
　　未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为时，应当及时报告人民法院。
　　八、重整
　　(一)重整申请
　　1.债务人尚未进入破产程序时，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。
　　2.债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
　　【例】债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，可以依法申请对债务人进行重整的有( )。
　　A.债权人 B.债务人 C.债务人的出资人 D.出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
　　【答案】BD。
　　【解析】根据《企业破产法》规定，在债务人尚未进入破产程序时，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
　　(二)重整期间
　　1.在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
　　2.债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
　　3.在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。

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　(三)重整计划的制定和批准 　　1.重整计划的制定
　　(1)重整计划草案由债务人或管理人制定。
　　(2)重整计划草案应当在法定期限内制定：
　　债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。上述规定的期限届满后，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。
　　债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
　　(3)重整计划草案的内容：1)债务人的经营方案;2)债权分类;3)债权调整方案;4)债权受偿方案; 5)重整计划的执行期限;6)重整计划执行的监督期限;7)有利于债务人重整的其他方案。
　　2.重整计划的批准
　　(1)债权人依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：
　　1)对债务人的特定财产享有担保权的债权;
　　2)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
　　3)债务人所欠税款;
　　4)普通债权。
　　(2)人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。
　　(3)重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
　　【例】根据《企业破产法》规定，下列各项中，对人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产的情形有( )。
　　A.破产企业的重整计划草案未获得通过
　　B.破产企业的重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准C.破产企业的重整计划草案已通过未获得批准的
　　D.破产企业的重整计划草案未获得通过但通过批准
　　【答案】BC。
　　【解析】根据《企业破产法》规定，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请;未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案;重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
　　(四)重整计划的执行
　　1.重整计划由债务人负责执行。
　　2.重整计划的执行由管理人监督。
　　3.重整计划执行的终止：债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产;按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
　　九、和解
　　(一)和解的提出
　　债务人可以依照《企业破产法》的规定，直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
　　债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案的主要内容是债务清偿方案，其中包括延长清偿的期限、分期清偿的数额、申请减免债务的额度及比例等。
　　(二)和解协议的通过及裁定
　　债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
　　【例】根据《企业破产法》规定，下列各项中，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产的情形有( )。
　　A.和解协议草案经债权人会议表决未获得通过 B.债权人会议通过和解协议但未获得人民法院认可的
　　C.债权人会议通过和解协议并获得人民法院认可的 D.债务人未提出和解协议草案的
　　【答案】ABD。
　　【解析】根据《企业破产法》规定，债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
　　(三)和解协议的效力
　　1.经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。
　　2.和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
　　3.债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。
　　4.和解协议无强制执行效力，如债务人不履行协议，债权人不能请求人民法院强制执行，只能请求人民法院终止和解协议的执行，宣告其破产。
　　(四)和解协议的终止
　　1.因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。
　　2.债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。
　　债务人不能执行或者不执行和解协议的行为有：(1)拒不执行或者延迟执行和解协议;(2)财务状况继续恶化，足以影响执行和解协议;(3)给个别债权人和解协议以外的特殊利益;(4)转移财产、隐匿或私分财产;(5)非正常压价出售财产、放弃自己的债权;(6)对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿等行为。
　　十、破产清算
　　(一)破产宣告
　　1.有下列情形之一的，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产：
　　(1)企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的;
　　(2)企业被人民法院依法裁定终止重整程序的;
　　(3)人民法院依法裁定终止和解协议执行的。
　　2.人民法院宣告破产，必须符合下列规定：
　　(1)破产宣告必须由人民法院以裁定的方式作出，其他任何机关或个人均无权宣告债务人破产;
　　(2)宣告债务人破产的裁定应当在法定时间内依法定的方式告知相关人员，即裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人;自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，对未知的债权人以公告的方式送达。
　　3.破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
　　(1)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的。
　　(2)债务人已清偿全部到期债务的。
　　4.对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
　　对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，可以放弃优先受偿的权利，放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。

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　(二)破产财产的变价 　　1.破产财产变价方案的执行应符合以下要求：
　　(1)管理人是破产财产变价方案的执行主体。
　　(2)管理人变价出售破产财产必须按债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案进行。
　　(3)管理人变价出售破产财产必须适时。
　　2.破产财产变价出售的方式
　　(1)变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行。
　　(2)破产企业可以全部或者部分变价出售。
　　(3)按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
　　(三)破产财产的分配
　　1.破产财产的分配顺序
　　(1)破产财产优先清偿破产费用和共益债务
　　(2)破产财产在清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序：1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。3)普通破产债权。
　　2.破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
　　特别关注：在清偿职工工资时，应当注意的是，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。
　　【例】根据《企业破产法》规定，下列款项中，应当从破产财产中最先拨付的是( )。
　　A.破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 B.破产企业所欠税款
　　C.银行贷款 D.破产案件的诉讼费用
　　【答案】D。
　　【解析】根据《企业破产法》规定，在破产清算中，破产财产优先清偿破产费用和共益债务。破产费用包括破产案件的诉讼费用。因此，在本题中，应当从破产财产中最先拨付的是破产案件的诉讼费用。
　　3.破产财产分配方案的实施
　　(1)破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明。
　　(2)对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人;在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
　　(3)债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
　　(4)破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
　　(四)破产程序的终结
　　1.破产程序终结的事由
　　(1)债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。
　　(2)人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
　　(3)破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。
　　(4)破产财产分配完毕。
　　2.破产财产的追加分配
　　自破产程序依法终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
　　(1)发现有依照规定应当追回的财产的。
　　应当追回的财产包括：1)人民法院受理破产申请前1年内，债务人的财产处理行为依法被撤销涉及的财产，包括：无偿转让的财产、以明显不合理的价格进行交易的财产、对没有财产担保的债务提供财产担保的财产、对未到期的债务提前清偿的清偿额以及债务人放弃的债权。2)人民法院受理破产申请前6个月内，债务人处于破产状态时对个别债权人清偿的数额。3)债务人为逃避债务而隐匿、转移的财产、虚构的债务或者承认不真实的债务。4)债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。
　　(2)发现破产人有应当供分配的其他财产的。
　　有上述规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
　　3.破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
　　4.破产事宜的特殊规定：《企业破产法》施行后，破产人在《企业破产法》公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照规定清偿后不足以清偿的部分，以规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。