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公司法第一节公司法概述一、公司的概念与种类(一)公司的概念与特征
根据我国立法的原则规定，公司是指依法设立的，以营利为目的，由股东投资形成的企业法人。企业是指从事商品生产、流通或服务活动，在法律上具有一定独立地位的营利性经济组织。但在一些英美法系的国家，不同的利益主体为了实现共同目的、从事共同事业就可以采用公司形式。在这些国家，公司分为商事公司和非营利公司，并不一定部属于企业。
传统的公司法理论认为，公司是社团法人，即由二个以上的投资主体组成。但随着一人公司在许多国家得到不同程度的承认，社团性已不再被视为公司的本质特征，尽管实践中的公司大多数仍是由多个投资主体组成的。我国《公司法》在2005年修订之后，允许设立一人有限责任公司，所以社团性已不再是公司的法律特征。
从法律上讲，我国的公司主要有四项特征：
1、依法设立
公司必须依法定条件、法定程序设立。这一方面要求公司的章程、资本、组织机构、活动原则等必须合法，另一方面，要求公司设立要经过法定程序、进行工商登记。通常，公司依公司法设立，但有时还必须符合其他法律的规定，如商业银行法、保险法、证券法等行业管理法律，有时公司还可能是依据特别法或行政命令设立。
2、以营利为目的的经济组织。
以营利为目的，是指固股东即出资者设立公司的目的是为营利，即从公司经营中取得利润。冈此，营利目的不仅要求公司本身为营利而活动，而且要求公司有盈利时应当分配给股东。某些具有营利活动的组织，如果其利润不分配给股东，而是用于社会公益等其他目的，则不只有营利性。公司的营利活动应是具有连续性的营业，一次性的、间歇性的营利行为不属于营业活动。
3、以股东投资行为为基础设立
公司由股东的投资行为设立。股东投资行为形成的权利是股权。股权是一种独立的特殊权利，不同于所有权，也不同于经营权等他物权，更不同于债权。依据《公司法》第4条规定，公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。由于实践中的公司大多数是由多数股东组成的社团法人，所以典型的股权仍被视为一种社员权。
4、具有法人资格。
公司是企业法人，应当符合《民法通则》规定的法人条件，最主要的是有独立的法人财产和独立承担民事责任。我国《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司均具有法人资格，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担有限责任。这里的有限责任是指股东对公司的有限责任，公司对债权人的责任则是无限的，即公司要以其全部财产对公司的经营活动包括法定代表人、工作人员和代理人的经营活动产生的债务承担责任，而不是限定在股东出资或注册资本的数额范围内。此外，有的国家或地区的法律规定，公司的种类中还包括全部或部分股东承担无限责任的无限公司、两合公司，这些公司也具有法人资格。公司作为一个经济组织，由于具有与其投资成员人格不同的独立法人人格，其存在一般不受其成员变化的影响，所以具有所谓“永久存续”的特性。
(二)公司的分类
对公司究竟包括哪些具体组织形式，各国立法规定是不同的。多数大陆法系国家的公司法在传统上将公司分为五种基本类型：无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。一些国家在公司法的发展过程中取消了个别适用情况甚少的公司形式，如股份两合公司。英美法系国家的公司法对公司的分类则有所不同，如果按照大陆法系国家近似的公司类型去类推，大体上可将注册的公司分为无限公司、有限责任公司和股份有限公司，而每种公司又有开放与非开放或称封闭与公开(即公司股份是否向社会公开募集、能否自由转让)两种类型，此外还有保证责任有限公司等形式。我国《公司法》规定有两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司。
在大陆法系国家，按照法律的规定或学理的标准，可以将公司分为不同的种类。
1、以公司资本结构和股东对公司债务承担责任的方式为标准的分类
(1)有限责任公司。
又称有限公司，是股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。
(2)股份有限公司
义称股份公司，是蒋其全部资本分为等颁股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。
(3)无限公司。
指由两个以上的股东组成，全体股东对公司的债务承担无限连带责任的公司。无限公司与合伙只有基本相同的法律属性，但不同的是有些国家规定无限公司具有法人资格。
(4)两合公司
由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成，无限责任股东对公司债务负无限连带责任，有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任的公司。其中，无限责任股东是公司的经营管理者，有限责任股东则是不参与经营管．理的出资者。所谓“两合”，是指经营资本与管理劳务的结合，或是指无限责任股东与有限责任股东的结合。
(5)股份两合公司
由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成，资本分为等额股份的公司。其股东承担法律责任情况与两合公司相同，区别则在于公司的资本分为等额股份。
2、以公司的信用基础为标准的分类
(1)资合公司
指以资本的结合作为信用基础的公司。此类公司仅以资本的实力取信于人，股东个人是否有财产、能力或信誉与公司无关。股东对公司债务彼此承担独立、有限的责任，共同设立公司原则上不以相互信任为前提(对公司控股股东或实际控制人除外)。因此，资合公司通常具有健全的制度与法人治理机制，藉此保障相关利害关系人的利益。资合公司以股份有限公司为典型，有限责任公司也在一定程度上具有资合公司的特点。
(2)人合公司
指以股东个人的财力、能力和信誉作为信用基础的公司，其典型形式为无限公司。人合公司的财产及责任与股东的财产及责任没有完全分离，其不以自身资本为信用基础，法律上也不规定设立公司的最低资本额，股东可以用劳务、信用和其他权利出资，企业的所有权利经营权一般也不分离。所以，人合公司的信用依赖于股东个人，股东对公司债务承担无限连带责任，共同设立公司以相互信任为前提。
(3)资合兼人合的公司
指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。一般认为，有限公司中具有家族性或规模较小者也具有人合性质，甚至主要属于人合性质。
3、以公司组织关系为标准的分类
公司的组织关系有外部和内部之分，外部组织关系指不同公司之间在组织上的相互联系，内部组织关系指某一公司内部的隶属关系。
(1)母公司和子公司
这是按公司外部组织关系所作的分类。在不同公司之间存在控制与依附关系时，处于控制地位的是母公司，处于依附地位的则是子公司。母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但它们都具有法人资格，在法律上是彼此独立的企业。《公司法》第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”
母公司以及直接或者间接依附于母公司的公司(子公司、孙公司等)，以及存在连锁控制关系的公司，属于关联企业的范畴。由于母子公司、关联企业都是独立法人，但彼此间又存在可能影响公司正常经营决策的控制和依附关系，为了防止控制公司滥用子公司法人人格与控制地位从事损害子公司少数股东及债权人利益的经营决策与交易，破坏社会经济秩序，法律上须对其相互关系加以控制和调整，由此形成调整关联企业暨关联交易的法
律制度。
母公司与子公司是由持股关系形成的。此外，公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系，成为控制公司与附属公司，如表决权控制、人事关系、契约关系(支配契约、康采恩契约等)、信贷及其他债务关系、婚姻、亲属关系等。所以，控制公司与附属公司的概念要大于母公司与子公司的概念。
(2)本公司和分公司
分公司是公司依法设立的以本公司名义进行经营活动，其法律后果由本公司承受的分支机构。相对分公司而言，公司称为本公司或总公司。本公司和分公司是从公司内部组织关系上进行的分类，不能把它们的关系视为公司间的关系。因为分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。分公司没有独立的公司名称、章程，投有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动，不过其民事责任由公司承担。《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司也需依法设立、登记，但其作为公司分支机构，设立程序比较简便。商业银行、保险公司等从事社会信用要求较高业务的企业通常采取设立分公司，而不是设立责任独立的子公司的方式来拓展业务和活动领域。
4、本国公司和外国公司
以公司国籍为标准，可以将公司分为本国公司和外国公司。各国确定公司国籍的标准不同，有的以公司成立地(即注册登记地)为标准，有的以公司住所地(或管理中心地、基本商业地)为标准，有的以控制人国籍为标准，有的以股东国籍地为标准，有的以设立依据法律地为标准，还有的综合采用几种标准。根据《公司法》第2条、第192条的规定，我国采用以公司注册登记地和设立依据法律地为结合标准确定公司的国籍。
5、国内公司和跨国公司
以公司的组织机构和经营活动是否局限于一国为标准，可以将公司分为国内(或内国)公司和跨国公司。跨国公司往往并不是一个单独的公司，而是一个由控制公司与设在各国的众多附属公司形成的国际公司集团。
(三)我国现行立法体系下的公司
我国现行的企业立法体系处于新旧并存、交错适用的状态，所以实践中的公司仍有些杂乱无章，主要有：(1)依《公司法》设立的公司；(2)依外商投资企业法设立的公司：(3)依《私营企业暂行条例》设立的有限责任公司；(4)依原国有、集体企业等法律、法规设立的名称中含有“公司”字样的企业。一些企业未依照《公司法》进行规范化，但仍以公司名义活动。这种状况的根本解决需要对企业立法体系进行调整，通过法律的立废、修订、编纂等工作使之合理化、科学化，辅之以严格执法。
1、《公司法》对有限责任公司与股份有限公司的不同规定
我国《公司法》中规定了有限责任公司与股份有限公司两种公司形式。这两种公司主要存在以下区别：
(1)设立方式不同
有限责任公司只能以发起方式设立，公司资本只能由发起人认缴，不允许向社会募集。股份有限公司既可以发起设立，也可以募集设立，即由发起人认缴公司设立时发行的一部分股份，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
(2)股东人数上下限规定不同
2005年修订后的《公司法》对有限责任公司的股东人数取消了下限，仅作了50人以下的上限规定，并允许设立一人有限责任公司和国有独资公司。股份有限公司股东的人数，法律则作有上下限之规定，为2人以上200人以下，而且须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
(3)出资证明形式不同
有限责任公司股东的出资证明为出资证明书，通常为纸面形式。股份有限公司股东的出资证明为股票。股票可以采用纸面形式，但目前通常为无纸化形式。有限责任公司股东的出资证明书必须采取记名方式。股份有限公司的股票除法律另有规定者外，既可以采取记名方式，也可以采取无记名方式。
(4)股权转让方式不同
有限责任公司的股东转让其股权受到一定法律限制。除公司章程另有规定者外，在股东之间可以自由转让其全部或部分股权：股东向股东之外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。股份有限公司的股票以自由转让为原则，以法律限制为例外。股东向股东之外的人转让股票时，其他股东无优先购买权。股票还可以依法在证券交易所上市交易。
(5)注册资本最低限额不同、体现方式不同
报据2005年修订后的《公司法》规定，除法律、行政法规对公司注册资本的最低限额另有较高规定者外，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元。有限责任公司的注册资本不划分为等额股份，股东一般依其投资比例行使权利。股份有限公司的注册资本划分为等额股份，股东一般依其所持股份数额行使权利。
(6)组织机构有所不同
有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活。如公司的股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，只设一名执行董事，可以不设监事会，而只设一至二名监事，在股东会的召集方式、通知时间等方面也较为灵活。此外，一人有限责任公司和国有独资公司不设股东会，机构运作模式也有差异。股份有限公司则必须设置股东大会、董事会、监事会，依法规范运作。
(7)企业所有权与经营权分离程度不同
股份有限公司尤其是向社会公众发行股票的股份有限公司，其所有权与经营权分离程度较高，所以必须强调组织机构与法人治理机制的完善，法律对其规定较多的强制性义务。
有限责任公司的两权分离程度较低，其股东多通过出任经营职务直接参与公司的经营管理，决定公司事务，所以更强调当事人的意思自治。
(8)信息披露义务不同。
股份份有限公司具有开放性，尤其是向社会募集股份的公司，负有法律规定的信息披露义务，其财务状况和经营情况等要依法进行公开披露，以保障社会投资者的利益。有限责任公司则因其为非开放型公司而不受此限制。
2、外商投资企业法律与《公司法》对公司规定的区别根据《公司法》第218条的规定，外商投资的公司也适用《公司法》但有关外商投资的法律另有规定的，根据特别法优先的原则，适用其规定。外商投资企业法对外商投资股份有限公司的规定与《公司法》差异不大，主要是审批程序、注册资本最低数额不同，两法的区别主要体现于有限责任公司。
(1)设立条件、程序不同
《公司法》对公司设立规定有相应条件，而外商投资企业的设立还须符合外商投资企业法的一些特别规定，在程序上则要经过政府有关部门的批准。
(2)资本制度有所不同。2005年修订后的《公司法》将原来的法定资本制改为交付折衷资本制，外商投资企业法采取的也是折衷资本制，但两者在股东首次出资额的比例、出资缴付的时间与期限等方面仍存在一定区别。如从相关规定的文义看，中外合资经营企业可以在一分钱注册资本都未到位的情况厂取得营业执照。另外，《公司法》第36条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。而《中外合作经营企业法》规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。
(3)组织形式有所不同
限据外商投资企业法规定，外商投资企业中的有限责任公司不设股东会、监事会，董事会为其权力机构。此外，外商投资企业董事会的人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。这些规定均与《公司法》不同。
(4)经营期限不同
《公司法》对公司的经营期限未作限定，当事人可约定公司永久存续，而《中外合资经营企业法》规定，有的行业的合营企业，应当约定合营期限，不能无限存续。
此外，对外商投资企业的合并与分立等问题，外商投资企业法中也存在一些与《公司法》不同的规定。
二、公司法的概念与性质(一)公司法的概念
公司法是规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称。公司法的概念有广义与狭义之分。狭义的公司法，仅指专门调整公司问题的法典，如《公司法》。广义的公司法，除包括专门的公司法典外，还包括其他有关公司的法律、法规、行政规章、司法解释，以及所有散见于其他各法之中的调整公司组织关系、规范公司组织行为的法律规范，如《公司登记管理条例》、《民法通则》、《中外合资经营企业法》等法中的相关规定。
我国《公司法》中所称公司有其特定适用范围。其一是依据属地主义原则，为依照《公司法》在中国境内设立的公司。其二是组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司，对其他公司组织形式立法未作规定，在实践中则不允许设立。
我国的《公司法》由第8届全国人大常委会第5次会议于1993年12月29日通过，自1994年7月1日起施行。此后，《公司法》于1999年、2004年进行了两次小的修订。2005年10月27日，在进行了大规模的修订后，第10届全国人大常委会18次会议重新颁布《公司法》。新法于2006年1月1日起施行。新《公司法》共13章219条，原法中只有20余条内容未变，其他条款均有所添加或删改。新法条款数量略有减少，但立法体系与法律结构更为合理严谨，如将原法中的股票发行、股票上市及暂停上市与终止上市等证券法内容放到《证券法》中。新《公司法》的立法理念更为适应市场经济之需要，降低公司注册资本最低限额，鼓励投资，简化程序，提高效率，取消不必要的国家干预，废除股份公司设立的审批制，减少强制性规范，强化当事人意思自治，突出公司章程的制度构建作用，进一步完善公司治理结构，加强对股东权益的保护，注意法律规范的可操作性。
此后，《公司登记管理条例》于2005年12月18日修订颁布，随《公司法》于2006年1月1日起施行。
(二)公司法的性质
公司法是组织法与行为法的结合，在调整公司组织关系的同时，也对与公司组织活动有关的行为加以调整，如公司股份的发行和转让等，其组织法性质为公司法的本质特征。公司法规定公司的法律地位，规范公司股东之间、股东与公司之间的关系，调整公司的设立、变更与终止活动，规范公司内部组织机构的设置与运作，公司与其他企业间的控制关系以及法律责任等。
《公司法》的立法宗旨是为规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。
(三)公司法人财产权与股东权利
l、公司法人财产权
《公司法》第3条规定，公司作为企业法人享有法人财产权。公司的财产虽然源于股东投资，但股东一旦将财产投入公司，便丧失对该财产的直接支配权利，只享有对公司的股权，由公司享有对该财产的支配权利，即法人财产权。一般认为，法人财产权是指公司拥有由股东投资形成的法人财产，并依法对财产行使占有、使用、受益、处分的权利。因此，股东投资于公司的财产需要通过对资本的注册与股东的其他财产明确分开，不允许股东在公司成立后又抽逃投资，或占用、支配公司的资金、财产。原《公司法》规定，公司中的国有资产所有权属于国家。这将使国家可能以所有者的身份直接支配其投入公司中的国有资产，公司与其他投资者以及债权人的利益便失去保障，所以在新《公司法》中予以删除。
新《公司法》将转投资、担保等重大经营事项的决定权力交由公司行使，取消了原有的强制性限制。原《公司法》曾规定公司只能向其他有限责任公司、股份有限公司投资，而且除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。新《公司法》对此作了修改，规定公司可以向其他企业投资，但除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，赋予公司更大的经营自由。
根据新《公司法》规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
2、股东权利
《公司法》第4条规定，公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东是持有公司股份或出资的人，股东权是基于股东资格而享有的权利。
对股东权可以依据不同的标准进行分类，最主要的分类，是以股东权行使的目的是为股东个人利益还是涉及到全体股东共同利益为标准，分为共益权和自益权。共益权是股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利，它是股东基于公司利益同时兼为自己的利益而行使的权利，包括股东大会参加权、提案权、质询权，在股东大会上的表决权、累积投票权，股东大会召集请求权和自行召集权，了解公司事务、查阅公司账簿和其他文件的知情权，提起诉讼权等权利。自益权是股东仅以个人利益为目的而行使的权利，即依法从公司取得利益、财产或处分自己股权的权利，主要为股利分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权、股份质押权和股份转让权等。
此外，还可以按股权行使的条件，将股东权分为单独股东权和少数股东权。单独股东权是每一单独股份均享有的权利，即只持有一股股份的股东也可以单独行使的权利，如自益权、表决权等：少数股东权是须单独或共同持有占股本总额一定比例以上股份方可行使的权利，如请求召开临时股东会的权利等。按照股东权的重要程度、是否可由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺，可以将股东权分为固有权与非固有权，又称法定股东权和非法定股东权。
股东依法享有、只能由其自愿放弃，不允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为固有权，固有权的具体范围依各国公司法之规定，通常，共益权和特别股东权均属固有权。法律允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为非固有权，自益权中的一部分便为非固有权。按照发行股份的不同性质，可以将股东权分为普通股东权和特别股东权。前者是普通股股东所享有的权利，后者是特别股股东所享有的特别权利，如优先股股东所享有的各种优先权利。
《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益：不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
这一新补充的规定在我国确立了公司法人人格否认原则。公司法人人格否认，又称“揭开公司面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。公司法人人格否认对于矫正我国实践中存在的股东有限责任原则和公司法人制度被滥用现象具有重大的意义。
《公司法》中还对关联关系进行了调整，规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。所谓控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
为保护股东权益，《公司法》规定，公司股东(大)会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东(大)会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东据此规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
第二节公司的登记管理公司登记是国家赋予公司法人资格与企业经营资格，并对公司的设立、变更、注销加以规范、公示的行政行为。《公司法》第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续”。未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。
公司登记分为设立登记、变更登记、注销登记。公司设立分公司也应进行必要的登记。
此外，公司登记机关每年还对公司进行年度检验。
一、登记管辖我国的公司登记机关是工商行政管理机关。公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。公众向公司登记机关申请查询公司登记事项的，公司登记机关应当提供查询服务。公司登记实行国家、省(自治区、直辖市)、市(县)三级管辖制度。
根据《公司登记管理条例》规定，国家工商行政管理总局负责下列公司的登记：
1、国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50％以上股份的公司；
2、外商投资的公司；
3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；
4、国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。
省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记：
1、省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50％以上股份的公司；
2、省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；
3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；
4、国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。
设区的市(地区)工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内国家工商行政管理总局及省级工商行政管理局负责登记公司以外的其他公司的登记，但其中的股份有限公司由设区的市(地区)工商行政管理局负责登记。
二、登记事项《公司登记管理条例》对公司应当登记的事项作有列举规定，其第9条指出：“公司的登记事项包括：(一)名称；(二)住所；(三)法定代表人姓名；(四)注册资本；(三)实收资本；(六)公司类型；(七)经营范围；(八)营业期限；(九)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式”。
公司申请登记的事项应当符合法律、行政法规的规定，否则公司登记机关不予登记。
在法定登记事项中，名称是公司法律人格的文字符号，是其区别于其他公司、企业的识别标志。公司名称具有标志性、排他性(即公司对其名称有独占、专用的权利)和财产性的特征。公司名称应当符合国家有关规定。有限责任公司必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。股份有限公司必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。
住所是公司进行经营活动的中心场所，同时也是发生纠纷时确定诉讼及行政管辖的依据，是向公司送达文件的法定地址。一个公司可以有多个经营场所，但登记的住所只能有一个。公司以其主要办事机构所在地为住所。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。
公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。原《公司法》规定，公司法定代表人只能由董事长担任，过于僵化，难以适应实践中不同公司对外交往的需要，所以《公司法》修订时对此作出如上修改。
股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定。《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。公司的注册资本和实收资本应当以人民币表示，法律、行政法规另有规定的除外。
经营范围是股东选择的公司生产和经营的商品类别、品种及服务项目。经营范围由公司章程规定，并应依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。
公司登记的类型包括有限责任公司和股份有限公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
三、设立登记公司设立登记，是公司的设立人依照《公司法》规定的设立条件与程序向公司登记机关提出设立申请，并提交法定登记事项文件，公司登记机关审核后对符合法律规定者准予登记，开发给《企业法人营业执照》的活动。
(一)公司名称预先核准
设立公司应当申请名称预先核准。如果设立法律、行政法规或者国务院决定中规定必须报经批准的公司，或者公司经营范围中有属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。
申请名称预先核准，应当由全体股东或发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关提出申请。申请名称预先核准应当提交法定文件。经审核，公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知书》。公司登记机关作出不予名称预先核准决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》，说明不予核准的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，预先核准的公司名称不得用于从事经营活动，不得转让。
(二)公司设立的申请与登记
1、有限责任公司的设立申请
没立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请没立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；
(2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明：
(3)公司章程；
(4)依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；
(5)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；
(6)股东的主体资格证明或者自然人身份证明；
(7)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
(8)公司法定代表人任职文件和身份证明；
(9)企业名称预先核准通知书；
(10)公司住所证明，即能够证明公司对其住所享有使用权的文件：
(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。在此须注意，原有关外商投资的法律与《公司登记管理条例》规定的差异，如《外资企业法实施细则》规定，外国投资者分期缴付出资时最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。
2、股份有限公司的设立申请
设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。
申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；
(2)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；
(3)公司章程；
(4)依法设立的验资机构出具的验资证明；
(5)发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；
(6)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；
(7)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
(8)公司法定代表人任职文件和身份证明；
(9)企业名称预先核准通知书；
(10)公司住所证明；
(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
以募集方式设立股份有限公司的，应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，应当提交有关批准文件。公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。
3、分公司的设立申请
公司设立分公司，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。
分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。
4、公司设立的申请与登记程序
申请公司(分公司)登记，申请人可以到公司登记机关提交申请以及规定文件，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请，同时应当提供申请人的联系方式以及通讯地址。
公司登记机关对当事人的申请应当根据法律、法规规定的不同情况分别作出是否受理的决定。公司登记机关对通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，应当自收到申请文件、材料之日起5日内作出是否受理的决定。除当场作出准予登记决定者外，公司登记机关决定予以受理申请的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：
(1)对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。
(2)对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。
(3)通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子单据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定：申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。
(4)公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。
公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。申请人提交的公司章程中有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。
公司登记机关作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，发给公司《企业法人营业执照》。公司登记机关作出不予登记决定的，应当出具《登记驳回通知书》，说明不予登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。公司的《企业法人营业执照》正本或者分公司的《营业执照》正本应当置于公司住所或者分公司营业场所的醒目位置。公司可以根据业务需要向公司登记机关申请核发营业执照若干副本。任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。
四、变更登记公司(包括分公司)变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。
公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照《公司法》作出的变更决议或者决定、国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。
公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记：迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。
公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
公司变更注册资本的，应当提交验资证明。公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留有的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25％。
公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
公司变更实收资本的，应当提交验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。
公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当白吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照《公司登记管理条例》的规定办理注销登记。
公司变更类型，应当在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合《公司法》规定的有限责任公司的条件。公司变更类型前的债权、债务由变更后的公司承继。
有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照转让股权的规定申请变更登记。
有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。
公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。
公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。
因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记：因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记：因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。
公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
公司根据股东(大)会、董事会决议已办理变更登记，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议的，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。公司申请撤销变更登记的，应当提交公司法定代表人签署的申请书和人民法院的裁判文书。
五、注销登记公司解散有两种情况，其一是不需要清算的，如因合并、分立而解散的公司，因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继：其二是应当清算的，即公司债权债务无人承继的。
公司解散应当申请注销登记，经公司登记机关注销登记，公司终止。其中公司应当清算的，应当依法成立清算组。
公司发生下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：1、被依法宣告破产；2、章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现且末通过修改公司章程而使公司存续：3、股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散：4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；5、人民法院依法予以解散：6、法律、行政法规规定的其他解散情形。
公司申请注销登记，应当提交下列文件：1、公司清算组负责人签署的注销登记申请书；2、人民法院的破产裁定、解散裁判文书，公司依照《公司法》作出的决议或者决定，行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件；3、股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告；4、《企业法人营业执照》；5、法律、行政法规规定应当提交的其他文件。
国有独资公司申请注销登记，应当提交国有资产监督管理机构的决定，其中，国务院确定的重要的国有独资公司，还应当提交本级人民政府的批准文件。
有分公司的公司申请注销登记，应当提交分公司的注销登记证明。如果仅是分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。
第三节有限责任公司的设立和组织机构一、有限责任公司的设立修订后的《公司法》对有限责任公司设立的条件进行了较大修改。根据《公司法》规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：
(一)股东符合法定人数
新《公司法》规定有限责任公司由五十个以下股东出资设立，取消了原有限责任公司股东最少为二人的下限，允许设立一人公司。
(二)股东出资达到法定资本最低限额
立法设置公司的法定资本最低限额，是为保证公司的经营能力，保障债权人的利益。原《公司法》规定的法定资本最低限额过高，使公司的设立较为困难。新《公司法》为鼓励人们积极参加经济活动，对有限责任公司注册资本的最低限额作了大幅降低，并取消了按照不同经营方式、行业规定注册资本的做法。现在有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
(三)股东共同制定公司章程
章程是记载公司组织、活动基本准则的公开性法律文件。设立有限责任公司必须由股东共同依法制定公司章程。股东应当在公司章程上签名、盖章。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。根据《公司法》附则第217条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
根据公司立法的不同要求，通常将公司章程记载内容分为三类，即绝对必要记载事项、相对必要记载事项、选择性记载事项或任意记载事项。绝对必要记载事项，是公司立法规定章程必须具备的内容，如有缺少便导致章程无效。相对必要记载事项，是公司立法规定应当在章程中载明的内容，但如未加载明，可由法律规定推定其内容，不影响整个章程的效力。
选择性记载事项或任意记载事项，是公司立法无强制记载规定，股东认为应当记载于章程之中的内容。
根据《公司法》规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：1、公司名称和住所：2、公司经营范围；3、公司注册资本；4、股东的姓名或者名称；5、股东的出资方式、出资额和出资时间；6、公司的机构及其产生办法，职权、议事规则：7、公司法定代表人：8、股东会会议认为需要规定的其他事项。
(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。
(五)有公司住所。
新《公司法》对公司资本制度进行了重大改革，将原来的法定资本制改为缴付折衷资本制，允许股东在认缴全部出资后分期交付。根据新《公司法》规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
新《公司法》对股东出资的形式予以放宽，但是未再将非专利技术列入出资方式中。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
原《公司法》规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，这对股东设立高新技术产业公司的合理出资构成一定障碍。新《公司法》则不再对无形资产占注册资本的比例加以限制，而是变换角度，规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十，以此来保障公司设立后的正常经营。
股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东出资缴纳方式随出资形式而定，以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
股东的首次出资经验资机构验资后，应当依法向公司登记机关申请设立登记。公司成立后，股东不得抽逃出资。
有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
发起人股东的这一资本充实责任是法定责任，不得以发起人协议的约定、公司章程规定或股东(大)会决议免除。
有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书是确认股东出资的凭证，应当载明下列事项：1、公司名称；2、公司成立日期；3、公司注册资本；4、股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；5、出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。
有限责任公司应当置备股东名册。股东名册是公司为记载股东情况及其出资事项而设置的簿册，应记载下列事项：1、股东的姓名或者名称及住所；2、股东的出资额；3、出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记：登记事项发生变更的，应当办理变更登记。股东未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
新《公司法》完善了对股东知情权的规定。股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当日的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
新《公司法》对股东的分红权利及增资时的优先认购权作了调整，更加尊重当事人的意思自由。在一般情况下，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。
二、组织机构公司组织机构又称公司机关，是代表公司活动、行使相应职权的自然人或自然人组成的集合作。有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会及高级管理人员，但其设置较股份有限公司灵活，如可依法以执行董事代替董事会，以一至二名监事代替监事会。此外，在一人有限责任公司、国有独资公司中的组织机构设置也有不同。
(一)股东会有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计划：2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项：3、审议批准董事会或者执行董事的报告；4、审议批准监事会或者监事的报告；5、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案：6、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案：7、对公司增加或者减少注册资本作出决议：8、对发行公司债券作出决议；9、对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；10、修改公司章程；11、公司章程规定的其他职权。对上述事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
股东会会议分为定期会议和，临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依法行使职权。以后的股东会会议，公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持：董事长不能或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持：监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。
股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
(二)董事会和高级管理人员有限责任公司设董事会(依法不设董事会者除外)，其成员为三人至十三人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。
董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
董事会对股东会负责，行使下列职权：1、召集股东会会议，并向股东会报告工作；2、执行股东会的决议：3、决定公司的经营计划和投资方案；4、制订公司的年度财务预算方案、决算方案：5、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；6、制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案：7、制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；8、决定公司内部管理机构的设置；9、决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；10、制定公司的基本管理制度：11、公司章程规定的其他职权。
董事会会议由董事长召集和主持：董事长不能或者不履行职务的，由副董事长召集和主持：副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
《公司法》第50条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘”。据此规定，在有限责任公司中，经理不再是必设机构而成为选设机构。公司章程可以规定不设经理，而设总裁、首席执行官等职务，行使公司的管理职权。
《公司法》规定，在公司设经理时，经理对董事会负责，行使下列职权：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2、组织实施公司年度经营计划和投资方案；3、拟订公司内部管理机构设置方案；4、拟订公司的基本管理制度；5、制定公司的具体规章；6、提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；7、决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；8、董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。
(三)监事会
有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议：监事会主席不能或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。
监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。
监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：1、检查公司财务；2、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议：3、当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；4、提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；5、向股东会会议提出提案：6、依照《公司法》第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；7、公司章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
三、一人有限责任公司的特别规定新《公司法》允许设立一人有限责任公司，这是立法的一大突破，体现了法律对现实经济生活需要的承认。所谓一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。为维护债权人等利害关系人的权益，保障社会经济秩序，《公司法》对一人有限责任公司的设立和组织机构以专门一节作了特殊规定，以加强对其的监管，特殊规定以外的问题，则适用对有限责任公司的一般规定。
根据《公司法》规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，高于普通有限责任公司。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，不允许分期缴付出资。此外，《公司法》规定一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，禁止其设立多个一人有限责任公司，而且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。一人有限责任公司章程由股东制定。
一人有限责任公司不设股东会。法律规定的股东会职权由股东行使，当股东行使相应职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。
为防止一人有限责任公司的股东滥用公司法人人格与有限责任制度，将公司财产混同于个人财产，抽逃资产，损害债权人的利益，《公司法》规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。
四、国有独资公司的特别规定国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。《公司法》对国有独资公司的设立和组织机构也以专门一节作了特殊规定，特殊规定以外的问题，则适用对有限责任公司的一般规定。
国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定：其中，国务院有关规定确定的重要国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
国有独资公司设立董事会，依照法律规定的有限责任公司董事会的职权和国有资产监督管理机构的授权行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。
董事会成员由国有资产监督管理机构委派：但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。国有独资公司经理的职权与普通有限责任公司相同。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。
国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。国有独资公司监事会的职权范围小于普通有限责任公司的监事会，包括：检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；以及国务院规定的其他职权。
五、有限责任公司的股权转让有限责任公司作为资合兼人合的公司，其股东转让股权受到一定法律限制。《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例：协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。
这一新规定解决了原《公司法》对此规定不明，甚至存在矛盾的情况。首先，股东向股东以外的人转让股权不再需要经过股东会决议。新《公司法》在第38条对股东会职权的规定中，取消了原法“对股东向股东以外的人转让出资”须由股东会作出决议的内容，采取股东将其股权转让事项书面通知其他股东的方式个别征求同意，从而彻底解决了股东会如何表决以及实践中股东会可能会因种种原因难以召开、影响股权转让顺利进行的问题，体现了有限责任公司在此问题上具有的人合法律性质。其次，“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”的规定，解决了实践中恶意拖延，损害转让人合法权益的问题。第三，体现对当事人意思自治的尊重，允许“公司章程对股权转让另有规定”，并可以从其规定，优先于法律规定适用。
新《公司法》还规定了特殊情况下股权的转让问题。人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。
股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
为维护少数股东权益，新《公司法》设置了股东的股权回购请求权，规定有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：1、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的；2、公司合并、分立、转让主要财产的；3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第四节股份有限公司的设立和组织机构一、股份有限公司的设立股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
新《公司法》对股份有限公司的设立程序与条件均作出修改，如原《公司法》对股份有限公司的设立采取审批主义，其设立必须经过国务院授权部门或者省级人民政府批准。新《公司法》则采取准则主义，只要符合法律规定的条件，设立股份有限公司可直接向登记机关申请登记设立，不再需要报行政主管机关批准。原《公司法》规定，股份有限公司只能向社会公开募集股份，新《公司法》则放开了定向募集股份。
根据新《公司法》规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：
(一)发起人符合法定人数，即有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人白公司成立之日起两年内缴足：其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股份有限公司发起人的出资方式与有限责任公司股东相同。
(三)股份发行、筹办事项符合法律规定。
(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过。股份有限公司章程应当载明下列事项：1、公司名称和住所；2、公司经营范围；3、公司设立方式：4、公司股份总数、每股金额和注册资本；5、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间：6、董事会的组成、职权、任期和议事规则；7、公司法定代表人：8、监事会的组成、职权、任期和议事规则：9、公司利润分配办法；10、公司的解散事由与清算办法：11、公司的通知和公告办法：12、股东大会会议认为需要规定的其他事项。
(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。
(六)有公司住所。
以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会依法向公司登记机关申请设立登记。
以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但法律、行政法规另有规定的，从其规定。
发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明法律所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：1、发起人认购的股份数：2、每股的票面金额和发行价格；3、无记名股票的发行总数；4、募集资金的用途：5、认股人的权利、义务；6、本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：1、审议发起人关于公司筹办情况的报告；2、通过公司章程：3、选举董事会成员；4、选举监事会成员：5、对公司的设立费用进行审核：6、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核：7、发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。
董事会应于创立大会结束后三十日内，依法向公司登记机关申请设立登记。
股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
股份有限公司的发起人应当承担下列责任：1、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任：3、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。
股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。股东有权查阅这些文件，对公司的经营提出建议或者质询。
二、股东大会股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依法行使职权，其职权范围与有限责任公司股东会相同。
股东大会分为年会与临时大会。股东大会年会应当每年召开一次。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：1、董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；2、公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；3、单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；4、董事会认为必要时；5、监事会提议召开时；6、公司章程规定的其他情形。
股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能或者不履行职务的，由副董事长主持：副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东：发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。
单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会：董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对向股东通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。
股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。公司持有的本公司股份没有表决权。
股东大会决议的事项分为普通事项与特别事项两类。股东大会对普通事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东大会对修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的特别事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。累积投票制的实施有利于中小股东按照其持股比例选举代表进入公司管理层，参与董事会的活动，保护其利益。
股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。
三、董事会、经理股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。
董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
股份有限公司董事的任期、董事会的职权与有限责任公司相同。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能或者不履行职务的，由副董事长履行职务：副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决实行一人一票。董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解骋，其职权与有限责任公司经理相同。
公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。
公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
四、监事会股份有限公司设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。
监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。
监事会主席召集和主持监事会会议：监事会主席不能或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能或者不履行职务的，由半数以上监牢共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
股份有限公司监事的任期、监事会的职权与有限责任公司相同。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。
监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
五、上市公司组织机构的特别规定上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。《公司法》对上市公司组织机构与活动原则的特别规定主要有以下几项：
(一)增加股东大会特别决议事项。上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
(二)上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事除了应履行董事的一般职责外，主要职责在于对控股股东及其选任的上市公司的董事、高级管理人员，以及其与公司进行的关联交易等进行监督。
(三)上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。
(四)增设关联关系董事的表决权排除制度。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
第五节股份有限公司的股份发行和转让一、股份发行股份有限公司的基本特征之一，便是注册资本划分为金额相等的股份。公司的股份采取股票的表现形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。因为低于票面金额发行股票，违背资本充实原则，使股票发行募集的资金低于公司相应的注册资本数额，出现资本虚增，会影响交易安全，危及债权人的利益。
股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。目前我国上市公司股票的发行、交易均已通过计算机采用存储信息等无纸化方式进行。股票应当载明下列主要事项：1、公司名称：2、公司成立日期：3、股票种类、票面金额及代表的股份数：4、股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。
公司成立前不得向股东交付股票。
公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。国务院可以对公司发行《公司法》规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。公司向发起人、法人发行的股票为记名股票，应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。
公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：1、股东的姓名或者名称及住所：2、各股东所持股份数：3、各股东所持股票的编号：4、各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。
公司发行新股，依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议：
1、新股种类及数额；
2、新股发行价格：
3、新股发行的起止日期；
4、向原有股东发行新股的种类及数额。
公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。公司公开发行新股应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并同银行签订代收股款协议。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。
二、股份转让股份有限公司的股份以自由转让为原则，以法律限制为例外。《公司法》修订之后，从各方面放宽了对股份转让的法律限制。根据《公司法》规定，股东持有的股份可以依法转让。
股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。
记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行股东名册的变更登记，但法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
新《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，而原《公司法》规定的限制期限为三年。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
新《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员转让股份问题也作了新的规定。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
公司不得收购本公司股份，但有下列情形之一的除外：1、减少公司注册资本；2、与持有本公司股份的其他公司合并；3、将股份奖励给本公司职工；4、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因上述第1项至第3项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司收购本公司股份后，属于第1项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第2项、第4项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第3项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五：用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出：所收购的股份应当在一年内转让给职工。为防止变相违规收购本公司股份，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。
第六节公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务一、公司董事；监事、高级管理人员的资格公司董事、监事、高级管理人员在公司中处于重要的地位并具有法定的职权，因此需要对其任职资格作必要的限制性规定，以保证其具有正确履行职责的能力与条件。
《公司法》规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：1、无民事行为能力或者限制民事行为能力。无民事行为能力的人是指10周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力的人是指10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反《公司法》的上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。公司董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。
二、公司董事、监事、高级管理人员的义务公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
《公司法》规定，公司董事、高级管理人员不得有下列行为：1、挪用公司资金；2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储：3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保：4、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；6、接受他人与公司交易的佣金归为己有；7、擅自披露公司秘密：8、违反对公司忠实义务的其他行为。公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。
公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
公司股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
三、股东诉讼(一)股东代表诉讼
股东代表诉讼，也称股东间接诉讼，是指当董事、监事、高级管理人员或者他人的违反法律、行政法规或者公司章程的行为给公司造成损失，公司拒绝或者怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，具备法定资格的股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失的行为。股东代表诉讼的目的，是为了保护公司利益和股东的共同利益，而不仅仅是个别股东的利益。为保护个别股东利益而进行的诉讼是股东直接诉讼。
根据侵权人身份的不同与具体情况的不同，提起股东代表诉讼有以下几种程序：
1、股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失行为提起诉讼的程序。
按照《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：
(1)股东通过监事会或者监事提起诉讼。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。
(2)股东通过董事会或者董事提起诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
(3)股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司l％以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
2、股东对他人给公司造成损失行为提起诉讼的程序。
公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东可以书面请求监事会或者监事、董事会或者董事向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。提起诉讼的具体程序，依照上述股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失行为提起诉讼的程序进行。
(二)股东直接诉讼
这是指股东对董事、高级管理人员损害股东利益行为提起的诉讼。根据《公司法》规定，公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。
第七节公司债券一、公司债券的概念和种类(一)公司债券的概念
公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券与公司股票有不同的法律特征：1、公司债券的持有人是公司的债权人，对于公司享有民法上规定的债权人的所有权利，而股票的持有人则是公司的股东，享有《公司法》所规定的股东权利；2、公司债券的持有人，不问公司是否有盈利，对公司享有按照约定给付利息的请求权，而股票持有人，则必须在公司有盈利时才能依法获得股利分配；3、公司债券到了约定期限，公司必须偿还债券本金，而股票持有人仅在公司解散时方可请求分配剩余财产：4、公司债券的持有人享有优先于股票持有人获得清偿的权利，而股票持有人必须在公司全部债务清偿之后，方可就公司剩余财产请求分配；5、公司债券的利率一般是固定不变的，风险较小，而股票股利分配的高低，与公司经营好坏密切相关，故常有变动，风险较大。
(二)公司债券的种类
依照不同的标准，对公司债券可作不同的分类。
1、记名公司债券和无记名公司债券。记名公司债券是指在公司债券上记载债权人姓名或者名称的债券：无记名公司债券是指在公司债券上不记载债权人姓名或者名称的债券。区分记名公司债券和无记名公司债券的法律意义在于两者转让的要求不同。
2、可转换公司债券和不可转换公司债券。可转换公司债券是指可以转换成公司股票的公司债券。这种公司债券在发行时规定了转换为公司股票的条件与办法，当条件具备时，债券持有人拥有将公司债券转换为公司股票的选择权。不可转换公司债券是指不能转换为公司股票的公司债券。凡在发行债券时未作出转换约定的，均为不可转换公司债券。
二、公司债券的发行新《公司法》将原《公司法》有关公司发行债券的规定删除，改为在《证券法》中规定，所以，公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件与程序。
发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：1、公司名称：2、债券募集资金的用途：3、债券总额和债券的票面金额：4、债券利率的确定方式：5、还本付息的期限和方式；6、债券担保情况；7、债券的发行价格、发行的起止日期；8、公司净资产额；9、已发行的尚未到期的公司债券总额：10、公司债券的承销机构。
公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。
公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：1、债券持有人的姓名或者名称及住所：2、债券持有人取得债券的日期及债券的编号；3、债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式：4、债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。
上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。
三、公司债券的转让《公司法》规定，公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。
根据公司债券种类的不同，公司债券的转让有两种不同的方式。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿，以备公司存查。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力；受让人一经持有该债券，即成为公司的债权人。
发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。
第八节公司财务会计一、公司财务会计的作用公司的财务、会计制度具有重要意义，主要表现为：1、有利于保护投资者和债权人的利益。普通投资者除通过参加股东(大)会决定一些重大事项外，一般不参与公司日常的生产经营，只能通过了解公司的生产经营状况和财务、会计情况，来维护自身的利益。公司资产是对债权人的担保，公司财务状况如何，直接影响其债权是否能得到清偿。公司财务、会计工作的规范化，可以保证公司正确核算经营成果，合理分配利润：可以保证公司资产的完整；使债权人的利益得到保护。2、有利于吸收社会投资。投资者做出对公司是否投资的决定依赖于公司财务、会计信息的披露。公司财务、会计制度的规范化和公开化，可以使人们方便地了解到公司的经营状况和盈利能力，有利于吸收社会投资。3、有利于政府的宏观管理。健全的财务、会计制度有利于正确记录、反映公司的经营状况，有利于政府制定政策，实施管理。
二、公司财务会计的基本要求1、公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。
2、公司应当依法编制财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。公司财务会计报告主要包括：(1)资产负债表；(2)损益表(利润表)：(3)财务状况变动表(现金流量表)：(4)财务情况说明书；(5)利润分配表。
公司财务会计报告应当依照《会计法》、《企业财务会计报告条例》等法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。
3、公司应当依法披露有关财务、会计资料。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
4、公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。
5、公司应当依法聘用会计师事务所对财务会计报告审查验证。公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。
公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。
三、利润分配(一)利润
公司利润是指公司在一定时期(一个会计年度)内从事生产经营活动的财务成果，包括营业利润、投资净收益以及营业外收支净额。
公司应当按照如下顺序进行利润分配：
1、弥补以前年度的亏损，但不得超过税法规定的弥补期限。
2、缴纳所得税。
3、弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。
4、提取法定公积金。
5、提取任意公积金。
6、向股东分配利润。
新《公司法》取消了提取法定公益金的规定。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配，但全体股东约定不按照出资比例分配的除外：股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比冽分配的除外。
公司股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。
(二)公积金
公积金是公司在资本之外所保留的资金金额，又称为附加资本或准备金。公积金制度是各国公司法通常采用的一项强制性制度。
公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。盈余公积金是从公司税后利润中提取的公积金，分为法定公积金和任意公积金两种。法定公积金按照公司税后利润的10％提取，当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50％以上时可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。任意公积金按照公司股东会或者股东大会决议，从公司税后利润中提取。资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入(如法定财产重估增值、接受捐赠的资产价值等)，应当列为公司资本公积金。
公积金应当按照规定的用途使用，其用途主要如下：1、弥补公司亏损。公司的亏损按照国家税法规定可以用缴纳所得税前的利润弥补，超过用所得税前利润弥补期限仍未补足的亏损，可以用公司税后利润弥补；发生特大亏损，税后利润仍不足弥补的，可以用公司的公积金弥补。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。2、扩大公司生产经营。公司可以根据生产经营的需要，用公积金来扩大生产经营规模。3、转增公司资本。公司为了实现增加资本的目的，可以将公积金的一部分转为资本。对用任意公积金转增资本的，法律没有限制，但用法定公积金转增资本时，《公司法》规定，转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25％。
第九节公司合并、分立、增资、减资一、公司合并(一)公司合并的形式
公司合并是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为。其形式有两种：一是吸收合并：二是新设合并。吸收合并是指一个公司吸收其他公司加入本公司，被吸收的公司解散。新设合并是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。
(二)公司合并的程序
1、签订合并协议。公司合并，应当由合并各方签订合并协议。合并协议应当包括以下主要内容：(1)合并各方的名称、住所；(2)合并后存续公司或新设公司的名称、住所：(3)合并各方的债权债务处理办法：(4)合并各方的资产状况及其处理办法：(5)存续公司域新设公司因合并而增资所发行的股份总额、种类和数量：(6)合并各方认为需要载明的其他事项。
2、编制资产负债表及财产清单。
3、作出合并决议。公司在签订合并协议并编制资产负债表及财产清单后，应当就公司合并的有关事项作出合并决议。
4、通知债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司消偿债务或者提供相应的担保。
5、依法进行登记。公司合并后，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
(三)公司合并各方的债权、债务
公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
二、公司分立(一)公司分立的形式
公司分立是指一个公司依法分为两个以上的公司。公司分立的形式有两种：一是公司以其部分财产另设一个或数个新的公司，原公司存续；二是公司以其全部财产分别归入两个以上的新设公司，原公司解散。
(二)公司分立的程序
公司分立的程序与公司合并的程序基本一样，要签订分立协议，编制资产负债表及财产清单，作出分立决议，通知债权人，办理工商变更登记等。
(三)公司分立前的债务。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
三、公司注册资本的减少和增加(一)公司注册资本的减少
公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。
公司减少注册资本时，应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
公司减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
(二)公司注册资本的增加
有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照《公司法》设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
公司增加注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
第十节公司解散和清算一、公司解散的原因《公司法》规定，公司解散的原因有以下五种情形：1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现：2、股东会或者股东大会决议解散：3、因公司合并或者分立需要解散：4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销：5、人民法院依法予以解散。
公司有上述第1项情形的，可以通过修改公司章程而存续。公司依照规定修改公司章程的，有限责任公司须经持有2／3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2／3以上通过。
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。关于企业破产的法律制度详见本书第六章。
二、公司解散时的清算(一)成立清算组
公司解散时，除因合并或者分立者外，应当依法进行清算。根据《公司法》的规定，公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
(二)清算组的职权
根据《公司法》的规定，清算组在清算期间行使下列职权：1、清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；2、通知、公告债权人；3、处理与清算有关的公司未了结的业务；4、清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款：5、清理债权、债务；6、处理公司清偿债务后的剩余财产；7、代表公司参与民事诉讼活动。
清算组在公司清算期间代表公司进行一系列民事活动，全权处理公司经济事务和民事诉讼活动。根据《公司法》规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过火给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
(三)清算工作程序
清算：正作程序一般如下：
1、登记债权。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人中报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
2、清理公司财产，制定清算方案。清算组应当对公司财产进行清理，编制资产负债表和财产清单，制定清算方案。清算方案应当报股东会、股东大会或者人民法院确认。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。
3、消偿债务。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按上述规定清偿前，不得分配给股东。
4，公告公司终止。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
第十一节外国公司的分支机构一、外国公司的分支机构的法律地位外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司，属于外国法人。外国公司在中国境内设立的分支机构，是外国公司的一个组成部分，不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
二、外国公司的分支机构的设立(一)外国公司的分支机构的设立条件
外国公司在中国境内设立分支机构应当符合以下条件：1、必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人。2、必须向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。
(二)外国公司的分支机构的设立程序
外国公司在中国境内设立分支机构的主要程序是：1、提出申请。外国公司在中国境内没立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件。2、进行工商登记。外国公司向中国主管机关提出在中国境内设立分支机构的申请经中国主管机关审查批准后，应当向中国的公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。
外国公司的分支机构在中国办理了工商登记并领取营业执照后，即可在中国境内从事生产经营活动。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。
三、外国公司的分支机构的权利义务(一)外国公司的分支机构的权利
外国公司的分支机构的权利主要有：1、依法从事生产经营活动：2、合法权益受中国法律保护。
(二)外国公司的分支机构的义务
外国公司的分支机构的义务主要有：1、必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益；2、应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式，在本机构中置备该外国公司章程。3、外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照《公司法》有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，外国公司不得将其分支机构的财产移至中国境外。
第十二节违反公司法的法律责任一、公司发起人、股东的法律责任《公司法》对发起人、股东的法律责任，主要规定在第一百九十九条、第二百条、第二百零一条等条文中。具体内容如下：
1、违反《公司法》规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款：情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
构成犯罪的，依法追究刑事责任。处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金1％以上5％以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。
2、公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5％以上15％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额2％以上10％以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
3、公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5％以上15％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额2％以上10％以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
二、公司的法律责任《公司法》对公司的法律责任，主要规定在第二百零二条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十五条等条文中。具体内容如下：
1、公司违反《公司法》规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。
3、公司不依照《公司法》规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款。
4、公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照《公司法》规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。
5、公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5％以上10％以下的罚款：对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。
6、公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。
7、公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。
8、公司登记事项发生变更时，未依照《公司法》规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。
9、外国公司违反《公司法》规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处5万元以上20万元以下的罚款。
公司违反《公司法》规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。
三、清算组的法律责任《公司法》第二百零七条对清算组的法律责任作出了规定。
清算组不依照《公司法》规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。
清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、承担资产评估、验资或者验证的机构的法律责任《公司法》第二百零八条对承担资产评估、验资或者验证的机构的法律责任作出了规定。
承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。如果犯此罪并有索取他人财物或者非法收受他人财物的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
五、公司登记机关的法律责任《公司法》对公司登记机关的法律责任，主要规定在第二百零九条、第二百一十条等条文中。具体内容如下：
1、公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登记，或者对符合《公司法》规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登记，或者对符合《公司法》规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
六、其他有关法律责任1、未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。
2、利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。
票据法律制度第一节 票据法概述一、票据法的概念及我国票据立法(一)票据的概念
关于票据，有广狭二义之分。广义上的票据包括各种有价证券和凭证，如股票、国库券、企业债券、发票、提单、仓单等；狭义上的票据则是指票据法上的票据。有关票据法上的票据，因各国立法不同，其理解亦不尽一致。例如：有的国家所称的“票据”仅包括汇票和本票，不包括支票，如德国、法国、瑞士等；有的国家则没有“票据”这样一个总的概念，而以《汇票法》的形式在规定汇票的同时，亦规定本票和支票，如英国；美国则将汇票、本票和支票以及存款单统称为“商业证券”(Commercia1Paper)等等。在旧中国时期，票据法上的票据是指汇票、本票和支票。新中国成立之后，这一用法一直被学术界、立法以及习惯所沿用。因此，1995年5月10日第八届全国人大常务委员会通过的《票据法》第二条第2款规定：“本法所称的票据，是指汇票、本票和支票。”有鉴于此，我国票据法上的票据就是指出票人依法签发的，约定自己或委托付款在见票时或指定的日期向收款人或持票人无条件支付一定金额并可转让的有价证券。
我国票据法上的票据具有以下特点：
1.票据是出票人依法签发的有价证券。法律依据不同的票据种类，规定了不同的形式，出票人必须依照法律规定的要求签发相关票据，否则即不受法律的保护。
2.票据以支付一定金额为目的。票据的签发和转让以支付票据上的金额为最终目的，该等金额得到全部支付，票据上的权利义务即为消灭。
3.票据所表示的权利与票据不可分离。票据权利的发生，必须作成票据，票据权利的转让，必须交付票据，票据权利的行使，必须提示票据，权利与票据融为一体。
4.票据所记载的金额由出票人自行支付或委托他人支付。由出票人自行支付的是本票，由出票人委托他人支付的是汇票和支票。
5.票据的持票人只要向付款人提示票据，付款人即应无条件向持票人或收款人支付票据金额。票据是一种无因证券，持票人只要向票据债务人提示票据就可行使票据权利，而不问票据取得的原因是否无效或有瑕疵。
6.票据是一种可转让的证券。根据国际上通行的做法，凡记名票据，必须经背书才能交付转让；凡无记名票据，则可直接交付转让。我国票据法规定的票据均为记名票据，故其必须通过背书的方式进行转让。
(二)票据法的概念
票据法是指规定票据的种类、形式、内容以及各当事人之间权利义务关系的法律规范的总称。票据法亦有广狭二义。广义上的票据法是指各种法律中有关票据规定的总称，包括以“票据法”名称颁布的法律以及其他法律中有关票据的规定。如民法中有关法律行为、代理、票据设置的规定等；刑法中有关伪造有价证券罪的规定；民事诉讼法中有关票据诉讼、公示催告等的规定等等。狭义上的票据法则仅是指票据的专门立法，即可称为“票据法”的法律及其有关实施性规定。
(三)我国票据立法概况
新中国成立以后，由于我国长期实施计划经济体制，一切信用集中于银行，因而实践中便缺少票据使用的条件，我国的票据立法也几乎处于空白状态。
十一届三中全会以来，随着我国经济、金融体制的不断改革，社会主义市场经济体制的逐步建立，票据的使用也得到了较大的发展。在20世纪80年代末，中国人民银行全面推行了以汇票、本票、支票为主体的结算制度，允许票据在经济主体之间使用和流通，票据便得到了普遍的推广和广泛的运用。
适应票据的发展和需要，中国人民银行及一些地方人民政府先后颁布了若干调整票据关系的法律规定。1988年6月上海市人民政府发布了《上海市票据暂行规定》；1988年12月中国人民银行颁布了《银行结算办法》；1993年5月中国人民银行发布了《商业汇票办法》等等。但是，随着票据的推广使用和流通，运用票据进行支付和资金清算的日益增多，国际贸易往来支付活动的日趋上升，没有一部专门的票据法具体调整各种票据关系是不行的，在实践中亦出现了一系列的问题，如出票、背书、承兑、保证、付款等票据行为不够规范；有的票据权利人不正确地行使票据权利；有的票据债务人不履行票据义务；随意宣布票据无效，拒付票款，形成许多票据纠纷；有的甚至利用票据进行违法犯罪行为等。因此，从1990年开始，有关部门便组织力量起草《票据法》，经过多次研究、讨论和修改，在广泛征求社会各界意见的基础上，终于在1993年底完成了《票据法》送审稿。国务院经过讨论修改，于1994年12月5日提交全国人大常委会审议，第八届全国人大常委会第十三次会议于1995年5月10日正式通过。从此，中华人民共和国第一部《票据法》诞生了，该法于1996年1月1日起施行。
《票据法》出台之后，中国人民银行组织制订了《票据管理实施办法》和《支付结算办法》等有关票据方面的实施办法及配套规定，最高人民法院为了正确适用《票据法》，公正、及时审理票据纠纷案件，保护票据当事人的合法权益，维护金融秩序和金融安全，于2000年11月14日公布了《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《高法审理票据纠纷案司法解释》)。这些配套立法工作完成和司法解释出台之后，可以说，中国已初步建立起一套适应社会主义市场经济发展需要的票据法体系。
二、票据法律关系(一)票据法律关系的概念
票据法律关系是指票据当事人之间在票据的签发和转让等过程中发生的权利义务关系。
票据法律关系可分为票据关系和票据法上的非票据关系。票据关系是指当事人之间基于票据行为而发生的债权债务关系，如出票人与受款人之间的关系、受款人与付款人之间的关系、背书人与被背书人之间的关系等等。票据法上的非票据关系则是指由票据法所规定的，不是基于票据行为直接发生的法律关系，如票据上的正当权利人对于因恶意而取得票据的人行使票据返还请求权而发生的关系、因手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于出票人或承兑人行使利益偿还请求权而发生的关系、票据付款人付款后请求持票人交还票据的关系等。从总的来说，票据关系是票据当事人之间的基本法律关系，为了保障该基本法律关系中权利义务的实现，法律另外作出了相应规定，当事人之间依照这类规定而发生的权利义务关系，即为票据法上的非票据关系。
票据关系与票据的基础关系不同。票据关系的发生是基于票据的授受行为，那么当事人之间为何而授受票据，则是基于一定的原因或前提，这种授受票据的原因或前提关系即是票据的基础关系，如基于购买货物或返还资金而授受票据，该购货关系和返还资金关系即是票据的基础关系。在法理上，票据的基础关系往往都是民法上的法律关系。票据关系与票据的基础关系具有密切的联系。一般来说，票据关系的发生总是以票据的基础关系为原因和前提的，正因如此，《票据法》第十条第1款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”这里的交易关系和债权债务关系就是基础关系的范畴。但是，票据关系一经形成，就与基础关系相分离，基础关系是否存在，是否有效，对票据关系都不起影响作用。这就是说，如果票据当事人违反《票据法》的上述规定而签发、取得和转让了没有真实的交易关系和债权债务关系的票据；该票据只要符合法定的形式要件，票据关系就是有效的，该票据关系的债务人就必须依票据上的记载事项对票据债权人承担票据责任，而不得以该票据没有真实的交易和债权债务关系为由而进行抗辩。除非依《票据法》第十三条第2款之规定，持票人是不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的人，票据债务人才可进行抗辩。此外，票据关系因一定原因失效，亦不影响基础关系的效力。《票据法》第十八条明确规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”因此，票据关系与票据之基础关系不容混淆。
票据法律关系与其他民事法律关系一样，由主体(即当事人)、内容和客体三大要素所构成，以下分别对此作些分析。
(二)票据法律关系的主体
票据法律关系的主体即是指票据法律关系的当事人。
从总的来讲，因票据而发生的法律关系是一种债权债务关系，因而该关系之当事人可概括为债权人和债务人。但是，票据法律关系是一种特殊的关系，其主体都有特定的名称，被冠以不同名称的当事人在票据法律关系中具有不同的地位和作用，因此，其当事人也就显得较为复杂。总括而言，该等当事人有出票人(亦称发票人)、持票人、承兑人、付款人、受款人、背书人、被背书人、保证人、参加付款人、预备付款人等。由于票据的种类不同，当事人的构成不尽一样，票据行为的性质不同，当事人的称谓亦有区别，在某些情况下，同一个当事人可以有两个名称，即具有双重身份，如汇票中的付款人在承兑汇票后又称为承兑人等。因此，为了便于读者理解各种当事人的身份，待在以后分析票据行为及说明各类票据时再具体解释。
(三)票据法律关系的内容
票据法律关系的内容是指票据法律关系的主体依法所享有的权利和承担的义务。权利和义务是票据法律关系的实质所在。该等权利是指票据法律关系的当事人依照票据法或票据行为可以为一定行为或要求他人为一定行为。例如：依照《票据法》第五条和第九条之规定，票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，票据的原记载人可以对票据上一些非主要记载事项进行更改；依据汇票出票人的出票行为，持票人可以要求承兑人或其他付款人按票据上所记载的金额付款等。该等义务系指票据法律关系的当事人依照票据法或票据行为必须进行或不进行一定的行为。例如：依照《票据法》第十三条的规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。《票据法》第十四条规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造；依照本票出票人的出票行为，出票人应该无条件地按票据上所记载的金额支付给收款人或持票人等。
(四)票据法律关系的客体
票据法律关系的客体是指票据法律关系的权利和义务所共同指向的对象。该对象亦称为标的。这是权利义务的载体，否则权利义务即无所依归。鉴于票据法律关系是因支付或清偿一定的金钱而发生的法律关系，因而，其客体只能是一定数额的金钱，而不是某种物品。尽管签发票据的原因可能是由于买卖某种货物(即物品)而引起的，但因票据关系是一种独立的法律关系，与票据的基础关系不同，因而基础关系中的客体(即物品)并不是票据关系牛的客体，故物品也就不能成为票据法律关系的客体，由此也不允许用其他物品来代替金钱进行支付或清偿。
三、票据行为(一)票据行为的概念
票据行为是指票据关系的当事人之间以发生、变更或终止票据关系为目的而进行的法律行为。在理解这一概念时，应把握以下几个要点：
1.票据行为是在票据关系当事人之间进行的行为。该当事人包括：(1)出票人(亦称发票人)。这是指依法定方式作成票据并在票据上签名盖章，并将票据交付给收款人的人。(2)收款人(亦称抬头人)。这是指票据到期并经提示后收取票款的人。收款人有时又是持票人。(3)付款人。这是指根据出票人的命令支付票款的人。(4)持票人。即指持有票据的人。占有票据的收款人、被背书人或来人抬头票据的持有人都是票据的持票人。(5)承兑人。即是汇票的主债务人，这是指接受汇票之出票人的付款委托，同意承担支付票款义务的人。(6)背书人。这是指在转让票据时，在票据背面签字或盖章，并将该票据交付给受让人的票据收款人或持有人。(7)被背书人。这是指被记名受让票据或接受票据转让的人。(8)保证人。即是为票据债务提供担保的人。(9)其他当事人。如参加承兑人、参加付款人、预备付款人等与票据的债权、债务直接或间接发生关系的当事人。
2.票据行为是以设立、变更或终止票据关系为目的的行为。这表明，票据行为是一种意思表示行为，即票据关系之当事人进行票据行为时都是有目的地设定、变更或终止某项票据权利或义务，并将该种意思表现于外。事实行为不具备意思表示的因素，因而其不属票据行为。
3.票据行为是一种合法行为。票据行为是一种民事法律行为。根据《民法通则》第五十四条之规定，民事法律行为是一种合法行为，故票据行为就是一种合法行为。换言之，凡是行为主体不合格、意思表示不真实、行为内容违法等的违法行为就不是票据行为，不受法律的保护。
(二)票据行为成立的有效条件
票据行为是一种民事法律行为，故其必须符合民事法律行为成立的一般条件。根据《民法通则》和《票据法》的有关规定，票据行为的成立，必须符合以下基本条件：
1.行为人必须具有从事票据行为的能力
从事票据行为的能力亦称票据能力。票据能力可概括为权利能力和行为能力。所谓权利能力是指行为人可以享有票据上的权利和承担票据上的义务的资格。所谓行为能力则是指行为人可以通过自己的票据行为取得票据上的权利和承担票据上的义务的资格。
根据一般民法理论，法人的权利能力与行为能力是一致的，即如果法人不能享有票据上的权利和承担票据上的义务，也不能通过自己的行为取得该权利和承担该义务。至于法人是否具有从事某一票据行为的能力，则只能依法律的规定而定。从《票据法》及其他有关法律、法规的规定来看，法人的票据能力并无严格限制，法人可以依法从事各种票据行为。
公民的权利能力与行为能力往往不尽一致，即公民可以享有票据上的权利和承担票据上的义务，但却不一定能通过自己的行为取得该权利和承担该义务。《票据法》第十六条规定：“无行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效……”因此，在票据行为中，在票据上签章的自然人必须是具有完全民事行为能力的人，否则，该签章不具有任何效力，签章者并不因此而成为票据上的债务人，其他票据当事人也不得据此签章向无行为能力人或限制行为能力人主张任何票据债权。此外，法律、法规禁止公民从事某项票据行为的，公民即不具有从事该行为的能力。
2.行为人的意思表示必须真实或无缺陷
依照民法的一般原则，意思表示真实应是行为人的内心意思与外在表示一致，意思表示无缺陷即是意思表示不存在法律上的障碍或欠缺。票据行为作为一种意思表示行为，即必须意思表示真实且无缺陷。鉴于票据行为的特殊性，应该更注重的是票据行为的外在表示形式，即形式上的合法性。但是，我国《票据法》第十二条第1款规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”。这一规定表明，尽管票据的形式符合法定条件，但从事票据行为的意思表示不真实或存在缺陷，票据持有人亦不得享有票据上的权利，该等行为无效。具体来说：
(1)因欺诈而取得票据的行为。这是指票据受让人故意告知签发人或转让人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使签发人或转让人作出错误的出票行为或转让行为。由于签发人或转让人受蒙骗而不知真实情况，作出的出票或转让行为并不是其真实意思的反映，故其是无效的。
(2)因偷盗而取得票据的行为。这是指行为人在票据权利人或票据保管人不知情的情况下窃取其票据而占为已有的行为。实际上，票据权利人并未作出任何转让票据的意思表示，当然非法占有人取得票据的行为也就不能成为有效的行为，不受法律的保护。
(3)因胁迫而取得票据的行为。这是指行为人以给公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人、其他组织的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示而签发或转让票据的行为。签发票据的人或转让票据的人，因精神受到恐吓作出的行为不是其真实的意思表示，故而该行为是无效的。
(4)因恶意而取得票据的行为。这是指票据取得人明知票据转让者存在权利上的瑕疵，没有处分、转让票据的权利，仍受让其票据的行为。恶意是相对善意而言的。票据取得人明知票据转让者因欺诈、偷盗、胁迫而取得票据，还受让该票据，这表明行为人有主观上的恶性，意思表示有缺陷，故其行为不受法律的保护。换言之，如果票据取得人不知道或者不可能知道票据转让者存在权利上的瑕疵，没有处分、转让票据的权利而受让其票据，根据民法理论中善意取得原则，只要票据形式合法，该票据取得人获得的票据即受法律保护。在实践中，受让人除明知转让人因欺诈、偷盗、胁迫而无权处分票据的情形之外，还可能会明知票据转让者无权转让票据的其他情形，如转让者转让拾得的票据、转让者转让因他人疏忽而不当取得的票据等，亦应推定为恶意取得，该取得票据之行为无效。
除上述情形之外，根据《民法通则》第五十八条之规定，行为人之间恶意串通损害国家、集体或者第三者利益的，其行为无效。这亦适用于票据行为。
3.票据行为的内容必须符合法律、法规的规定
票据行为是一种合法行为，故其内容必须符合法律、法规的规定。我国《票据法》第三条规定：“票据活动应当遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益。”凡违背法律的规定而进行的行为，将不取得票据行为的法律效力。需要明确的是，这里所指的合法主要是指票据行为本身必须合法，即票据行为的进行程序、记载的内容等合法，至于票据的基础关系涉及的行为是否合法；则与此无关。例如当事人发出票据是基于买卖关系，如果该买卖关系违反法律、法规而无效，则不影响票据行为的有效性。
4.票据行为必须符合法定形式
票据行为是一种要式行为，即须采用法律规定的形式，因此，票据行为必须符合法律、法规规定的形式。我国《票据法》对此内容作了详尽的规定，具体表现在以下几个方面：
(1)关于签章
在票据上，签章是票据行为生效的一个重要条件。“签章”与“签名”不是同一个概念。国外票据法律普遍使用的是“签名”的概念，然而我国在传统和实践中习惯于使用盖章表现特定身份，特别是企事业单位及组织的盖章具有很强的法律效力。因此，我国《票据法》第七条第1款规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。”这就是说，签章既包括签名，也包含盖章，这是我国票据法上一个特有的概念。具体来说，行为人在票据上签章，可以采用签名、盖章或者签名加盖章的其中之一。
票据上的签章是票据行为表现形式中绝对应记载的事项，如无该项内容，票据行为即为无效。票据上的签章因票据行为的性质不同，签章人也不相同。票据签发时，由出票人签章；票据转让时，由背书人签章；票据承兑时，由承兑人签章；票据保证时，由保证人签章；票据代理时，由代理人签章；持票人行使票据权利时，由持票人签章等等。
《票据法》第七条第2款规定：“法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。”根据该规定，法人和其他单位的签章必须同时采用两种方式，即该法人或该单位的盖章和该法人或该单位的法定代表人或者其授权的代理人的签章。这是法律规定的特定要求，否则，票据行为就不产生效力。《高法审理票据纠纷案司法解释》第四十一条和中国人民银行发布的《支付结算办法》第二十三条，就票据的签章要求作出了详尽的规定。即：①银行汇票的出票人在票据上的签章和银行承兑汇票的承兑人的签章，应为经中国人民银行批准使用的该银行汇票专用章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章；②商业汇票的出票人在票据上的签章，为该法人或者该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人、单位负责人或者其授权的代理人的签名或者盖章；③银行本票的出票人在票据上的签章，应为经中国人民银行批准使用的该银行本票专用章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章；④单位在票据上的签章，应为该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章；⑤个人在票据上的签章，应为该个人的签名或者盖章；⑥支票的出票人和商业承兑汇票的承兑人在票据上的签章，应为其预留银行的签章。
但是，根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第四十二条之规定，银行汇票、银行本票的出票人以及银行承兑汇票的承兑人在票据上未加盖规定的专用章而加盖该银行的公章，支票的出票人在票据上未加盖与该单位在银行预留签章一致的财务专用章而加盖该出票人公章的，签章人应当承担票据责任。
关于票据的签名，《票据法》第七条第3款规定：“在票据上的签名，应当为该当事人的本名。”这一规定主要是针对公民而言的。鉴于公民使用姓名的情况较为复杂，如有的人除本名外，还有乳名、学名；还有的人有一个或多个笔名，甚至有的人取了外文名等等，故票据法强调公民在票据上签名时只能使用本名。《票据管理实施办法》第十六条规定，该本名是指符合法律、行政法规以及国家有关规定的身份证件上的姓名。
根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第四十六条和《支付结算办法》第二十四条之规定，出票人在票据上的签章不符合规定的，票据无效；承兑人、保证人在票据上的签章不符合规定的，或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但不影响其他符合规定签章的效力；背书人在票据上的签章不符合规定的，其签章无效，但不影响其前手符合规定签章的效力。
(2)关于票据记载事项
票据记载相关事项是票据行为的一项重要内容。票据记载事项一般分为绝对记载事项、相对记载事项、非法定记载事项等。绝对记载事项是指票据法明文规定必须记载的，如无记载，票据即为无效的事项；相对记载事项是指某些应该记载而未记载，适用法律的有关规定而不使票据失效的事项；非法定记载事项是指票据法规定由当事人任意记载的事项。
根据《支付结算办法》的规定，票据上可以记载《票据法》及该办法规定事项以外的其他出票事项，但是该记载事项不具有票据上的效力，银行不负审查责任。由于票据种类的不同，记载的事项亦不一样，故这里只说明各类票据共同必须绝对记载的内容：①票据种类的记载，即汇票、本票、支票的记载。②票据金额的记载。我国《票据法》第八条规定：“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。”这一规定与国外票据立法不尽相同。国外普遍的做法是：票据金额同时以文字和数码记载，两者有差异时，以文字记载的金额为准。我国票据法则要求票据金额必须以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，否则票据即为无效。③票据收款人的记载。收款人是票据到期收取票款的人，并且是票据的主债权人，因此，票据必须记载这一内容，否则票据即为无效。④年月日的记载。这一般是指发票年月日的记载。年月日是判定票据权利义务的发生、变更和终止的重要标准，因此票据必须将此作为必须记载的事项，否则票据即为无效。正是基于票据金额、日期、收款人名称等内容在票据上的重要性，所以我国《票据法》第九条第2款规定：“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。”因此，有关人员在进行票据行为时，必须严格审查这三项内容是否有过更改。如果确属记载错误或需要重新记载，只能由出票人重新签发票据。根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第四十三条之规定，在前述情形下，付款人或者代理人对此类票据付款的，应当承担责任。
票据行为只有同时具备以上四个条件，才能发生法律效力，达到行为人预期的目的，否则票据行为即为无效。
(三)票据行为的代理
1.代理概述
票据行为是一种民事法律行为，故民法中的代理亦适用票据行为。
我国《票据法》对票据行为的代理作了相应规定。该法第五条第1款规定：“票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。”根据这一规定，票据行为的代理必须具备以下条件：第一，票据当事人必须有委托代理的意思表示。根据票据代理的特殊性，该种授权委托一般以书面形式，即授权委托书的方式为宜。第二，代理人必须按被代理人的委托在票据上签章。代理人在行使代理权时，必须在票据上以自己的名字或名称作签章。如果代理人未在票据上以自己的名字或名称签章，则不产生票据代理的效力。第三，代理人应在票据上表明代理关系，即注明“代理”字样或类似的文句。凡是符合上述条件的，该票据行为的代理即对被代理人发生法律效力，其后果由被代理人承担。
2.无权代理
票据上的无权代理主要表现为行为人没有被代理人的授权而以代理人名义在票据上签章。根据我国《票据法》第五条第2款之规定，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任。
所谓票据责任是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。如果没有代理权以代理人名义在票据上签章，签章人应承担向持票人支付票据金额的义务。但是，签章人承担这一责任，必须存在三个条件：第一，必须是无权代理人在票据上以自己的名义签章。不论该票据记载的被代理人是何人，只要无权代理人在票据上以自己名义签章，其就应对此行为承担责任。第二，必须是行为人没有代理权。如果行为人不能证明自己具有代理权，即使票据上记载为被代理人代理并以自己的名义签章，也应承担责任。第三，必须是该行为能产生票据上的效力。如果无权代理人的行为不能产生票据上的效力，那么他不承担无权代理的责任。
例如无权代理人系无民事行为能力人等。
3.越权代理
在民法理论上，越权代理的越权部分，亦属无权代理，但是其与前述所言的无权代理不同的是：后者从一开始就没有代理权，而前者则有代理权，只是行为人超越了被代理人的授权范围而进行代理行为。在票据行为代理中，越权代理实则表现为增加了被代理人的票据义务。根据《票据法》第五条第2款之规定，代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。
四、票据权利与抗辩(一)票据权利
1.票据权利的概念
票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利。根据我国《票据法》第四条第4款的规定，票据权利包括付款请求权和追索权。
票据权利是票据关系中票据债权人享有的权利，是一种证券权利，产生于票据债务人的票据行为，因此在学理上，该权利也叫票据上的权利。这与票据法上的权利不是同一概念。票据法上的权利是根据票据法的。规定所产生的权利，从广义上讲，票据权利也属票据法上的权利范畴，但一般认为，票据法上的权利在性质上属于非票据关系，例如，《票据法》第五条规定的票据当事人可以委托其代理人在票据上签章的委托权，第九条规定票据的原记载人可以更改票据上一些非主要记载事项等等，该等权利就是票据法上的权利，而非票据权利。
2.票据权利的内容
票据权利是以获得一定金钱为目的的债权。债权是一种请求权，即为请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。票据权利作为一种金钱债权，表现为请求支付一定数额货币的权利。如前所述，我国《票据法》规定票据权利为付款请求权和追索权。这表明票据权利的内容与一般的金钱债权不同。一般的金钱债权是一种简单的一次性的请求权，而票据权利则体现为二次请求权。第一次请求权是付款请求权，这是票据上的主要权利；第二次请求权为追索权，这是指第一次请求权(即付款请求权)得不到满足时，向付款人以外的票据债务人要求清偿票据金额及有关费用的权利，故该权利又称偿还请求权。由于追索权是一种附条件的权利，即有赖于第一次请求权不能实现才得以行使的权利，故又叫从票据权利。正因如此，《高法审理票据纠纷案司法解释》第四条规定：“持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的，人民法院不予受理。除有《票据法》第六十一条第二款和本规定第三条所列情形外，持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时，才可以行使追索权。”
3.票据权利的取得
票据权利的取得，亦称票据权利的发生。票据权利是以持有票据为依据的，因此，行为人合法取得票据，即取得了票据权利。根据一般情形，当事人取得票据主要有以下几种情况：第一，从出票人处取得。出票是创设票据权利的票据行为，从出票人处取得票据，即取得票据权利。第二，从持有票据的人处受让票据。票据通过背书或交付等方式可以转让他人，以此取得票据即获得票据权利。第三，依税收、继承、赠与、企业合并等方式获得票据。
根据我国《票据法》的有关规定，行为人合法取得票据，依法取得票据权利，必须注意以下几个问题：
(1)票据的取得，必须给付对价。对价是一个特定的法律概念，这是指当事人一方在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。《票据法》第十条第2款规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。这里所指的“相对应的代价”就是指相当或相等的代价。如：出票人签发一张金额为5万元的汇票，收款人提供5万元的商品，该商品即是相对应的代价。该等对价是否相当或相等，一般以票据双方当事人签订的合同或达成的协议为准。如果一方当事人提供不符合双方认可的对价；不仅构成民法中的违约责任，而且在票据法中也被认为是无对价，只有在事后追认同意的，才构成对价。
票据的取得是无对价或无相当对价的，根据票据法的一般原理，只要票据取得人取得票据没有恶意，即不存在欺诈、偷盗、胁迫等，那么他自然享有票据权利，但该票据权利不得优于其前手。所谓“前手”是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。这就是说，凡是无对价或无相当对价取得票据的，如果属于善意取得，仍然享有票据权利，但票据持有人必须承受其前手的权利瑕疵。如果前手的权利因违法或有瑕疵而受影响或丧失，该持票人的权利也因此而受影响或丧失。
(2)因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价之限制。这是一种例外的情况。由于法律允许一些无偿法律行为存在，故也承认一方当事人给付他方当事人某种利益时，他方当事人只接受该种利益而无须支付任何报酬。所以《票据法》第十一条第1款规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”这一规定一方面强调了在法律认可的无偿关系情况下，可以取得票据并不受给付对价之限制，另一方面又对无偿取得票据者的票据权利作了相应的限制，这一限制表现在两个方面：一是由此取得的票据权利范围不得超过其前手的权利范围；二是如果前手的权利有瑕疵，票据取得人取得的权利亦受此影响。
(3)因欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失而取得票据的，不得享有票据权利。前述有关部分对欺诈、偷盗、胁迫和恶意取得票据的情形已作过说明，这里不再赘述。该等行为取得的票据，即使票据的要式齐全、票据的背书连续，也不得享有票据权利，由此而触犯其他法律、法规的，还要依法追究其相应的法律责任。
根据《票据法》第十二条第2款之规定，“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”。民法理论上的重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应当注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。此处的持票人因重大过失取得票据是指票据受让人虽不是明知，但如果凭一般业务交往和日常生活之基本经验和习惯稍加注意就可知道票据转让人转让的票据不符合票据法规定的票据。在此情况下，票据取得人不得享有票据权利。但是，应该注意的是，如果持票人因重大过失取得符合票据法规定的有效票据，是否享有票据权利，《票据法》没有规定。如果持票人因重大过失而没有注意到票据转让人对票据没有处分权，尽管该票据是有效票据，亦应视为不得享有票据权利。
4.票据权利的消灭
票据权利的消灭是指因发生一定的法律事实而使票据权利不复存在。票据权利消灭之后，票据上的债权、债务关系也随之消灭。在一般情况下，票据权利可因履行、免除、抵销等事由的发生而消灭。这里主要说明票据权利因时效而消灭的情形。
我国民法确定的时效主要是指消灭时效，这是指权利人在法律规定的时效期间内不行使权利，即引起权利丧失的一种制度。根据我国《票据法》第十七条之规定，票据权利因在一定期限内不行使而消灭的情形有四种：
第一，持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票，自出票日起2年。这是有关付款请求权的时效规定。依此规定，持票人对票据的出票人和承兑人、本票的发票人享有的付款请求权，自票据到期日起2年内不行使，见票即付的汇票、本票的付款请求权，自出票日起2年内不行使，其权利归于消灭。
第二，持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月。这也是有关付款请求权的时效规定。依此规定，持票人对支票的出票人的付款请求权，自出票日起6个月内不行使，其权利归于消灭。
第三，持票人对前手的追索权，在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月。这是有关追索权的时效规定。持票人的付款请求权被拒绝之后，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月不行使追索权的，该项权利归于消灭。
第四，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。这也是有关追索权的时效规定。再追索权是指受到追索而偿还了票款的人因取得票据上的权利而向其前手再追索的追索权。票据的被追索人清还了票款之后，即取得持票人的同一权利，故有权向其前手行使追索权。根据我国《票据法》的规定，被追索人清偿了票款之后，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内，应向其前手行使再追索权，否则即丧失该权利。
根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第十三条和第十八条之规定，前述四种情形中，第一种和第二种所指的权利，包括付款请求权和追索权；第三种和第四种所指的追索权，不包括对票据出票人的追索权。
上述时效的规定都适用民法上有关时效中断和中止的有关规定。但是，根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第二十条之规定，上述票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。
5.票据权利的行使与保全
票据权利的行使是指票据权利人向票据债务人提示票据，请求实现票据权利的行为，如请求承兑、提示票据请求定期付款、行使追索权等。票据权利的保全是指票据权利人防止票据权利丧失的行为，如为防止付款请求权与追索权因时效而丧失，采取中断时效的行为；为防止追索权丧失而请求作成拒绝证明的行为等。
票据权利人为了防止票据权利的丧失，在人民法院审理、执行票据纠纷案件时，可以请求人民法院依法对票据采取保全措施或者执行措施。根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第八条之规定，经当事人申请并提供担保，对具有下列情形之一的票据，可以依法采取保全措施和执行措施：(1)不履行约定义务，与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据；(2)持票人恶意取得的票据；(3)应付对价而未付对价的持票人持有的票据；(4)记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据；(5)记载有“不得转让”字样而用于质押的票据；(6)法律或者司法解释规定有其他情形的票据。
无论是票据权利的行使还是保全，都涉及一个在何地进行的问题。根据民法的一般原理，在债的履行中，除特定物的给付外，凡债务的清偿，除非当事人之间有特别约定，应当在债权人的住所进行。但是，票据是一种流通证券，转让较为频繁，因而票据债务人往往很难确定票据到期时的债权人，到债权人处履行债务亦较为困难。为此，《票据法》第十六条规定：“持票人对票据债务人行使票据权利，或者保全票据权利，应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行，票据当事人无营业场所的，应当在其住所进行”。此处所指的票据当事人是指对票据债务承担义务的承兑人、付款人、保证人、出票人或前手背书人等。此处所指的住所，依照《民法通则》第三十九条之规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所”，以及该法第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”。
6.票据权利的补救
票据权利与票据是紧密相连的。如果票据一旦丧失，票据权利的实现就会受到影响。为此，我国《票据法》第十五条规定了票据丧失后的补救措施。该补救措施主要有三种形式，即挂失止付、公示催告、普通诉讼。无论是采取哪一种补救措施，均必须符合以下几个条件：第一，必须有丧失票据的事实。所谓丧失票据(或票据丧失)是指票据因灭失、遗失、被盗等原因而使票据权利人脱离其对票据的占有。在此情况下，票据的物质客体可能已经消灭，或者虽然还存在但失票人不知其在何处。第二，失票人必须是真正的票据权利人。第三，丧失的票据必须是未获付款的有效票据。如果是已经付款的票据，或者属于必要记载事项不全的票据，或手续欠缺以及时效届满其权利已消灭的票据等，均不得采取该等补救措施。以下分别对三种补救措施作一说明。
(1)挂失止付
这是指失票人将丧失票据的情况通知付款人并由接受通知的付款人暂停支付的一种方法。我国《票据法》第十五条第1款规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外”。根据这一规定，挂失止付的票据应当是不属于未记载付款人的票据或者无法确定付款人及其代理付款人的票据。未记载付款人的汇票、本票、支票属于无效票据，故不能挂失止付；无法确定付款人的代理付款人(一般指银行)的银行汇票、银行承兑汇票、银行本票是由代理付，款人在见票时直接支付票款，且代理付款人的名称都未在票据上记载，经背书转让后，更难确定代理付款人，故挂失止付通知无法送达，当然也不能挂失止付。
失票人在通知票据的付款人或者代理付款人挂失止付时，应当填写挂失止付通知书并签章。根据《票据管理实施办法》第十九条的规定，挂失止付通知书应当记载下列事项：①票据丧失的时间和事由；②票据种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称；③挂失止付人的名称、营业场所或者住所及联系方法。
《票据法》第十五条第2款规定：“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付”。依此规定，付款人对通知止付的票据，应承担停止付款的义务，否则，则应承担民事赔偿责任。
挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序，它仅仅是失票人在丧失票据后可以采取的一种暂时的预防措施，以防止票据被冒领或骗取。因此，失票人既可在票据丧失后先采取挂失止付，再紧接着申请公示催告或提起诉讼；也可以不采取挂失止付，直接向人民法院申请公示催告，由法院在受理后发出停止支付通知，或向法院直接起诉。但是，票据丧失后，票据极易被冒领、骗取，而且法院在受理公示催告或起诉时有一个过程，故失票人应在票据丧失后通知付款人挂失止付为宜。根据《票据管理实施办法》的规定，付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。但是，如果付款人或者代理付款人在收到挂失止付通知书前，已经依法向持票人付款的，不再接受挂失止付。
(2)公示催告
这是指在票据丧失后，由失票人向人民法院提出申请；请求人民法院以公告方法通知不确定的利害关系人限期申报权利，逾期未申报者，则权利失效，而由人民法院通过除权判决宣告所丧失的票据无效的一种制度或程序。我国《民事诉讼法》第十八章规定了公示催告程序，该法第一百九十三条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告”。我国《票据法》第十五条第3款规定：“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告……”根据《民事诉讼法》的规定，票据丧失后的公示催告程序如下：
①失票人向票据支付地的基层人民法院提出公示催告的申请。票据支付地是指票据的履行地。银行汇票以出票人所在地为支付地；商业汇票以承兑人或付款人所在地为支付地；银行本票以出票人所在地为支付地；支票以出票人开户银行所在地为支付地。票据的代理付款银行是受付款人的委托向持票人支付票款，因此，代理付款银行所在地不能确定为票据支付地。失票人向人民法院递交公示催告申请书时，应当写明票面金额、出票人、持票人、背书人等主要内容和申请的理由以及事实等。如果是已通知挂失止付的，应当在通知挂失止付后3日内向人民法院提出公示催告的申请。
②人民法院决定受理申请后，应当同时向付款人及代理付款人发出止付通知，并自立案之日起3日内发出公告。止付通知是由人民法院向付款人发出的停止付款的通知，如果付款人拒不止付，由此给失票人造成损失的，应承担相应的责任。付款人接到停止付款通知后，应当停止支付，直至公示催告程序终结。公告是由人民法院在受理公示催告申请后，以公开文字形式向社会发出的旨在敦促利害关系人限期申报权利的一种告示。该公告应当在全国性的报刊上登载。人民法院应在受理申请后3日内发出公告，公示催告的期间不得少于60日，涉外票据可根据情况适当延长，但最长不得超过90日。
③人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序。人民法院在收到利害关系人提出的票据权利主张后，应通知公示催告申请人在指定的期间查看票据。如果公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，法院应裁定予以驳回利害关系人的申报。
④公示催告期间届满以及在判决作出前，没有利害关系人申报权利的，公示催告申请人应当自申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决。法院判决丧失票据无效。判决应当公告，并通知付款人。判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款或向其他票据债务人行使追索权。至此，票据丧失后的权利补救措施完成。
(3)普通诉讼
这是指丧失票据的失票人向人民法院提起民事诉讼，要求法院判定付款人向其支付票据金额的活动。《票据法》第十五条第3款规定：“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，……向人民法院提起诉讼”。失票人向人民法院提起诉讼以补救票据权利的，应注意以下几点：第一，票据丧失后的诉讼被告一般是付款人，但在找不到付款人或付款人不能付款时，也可将其他票据债务人(出票人、背书人、保证人等)作为被告。第二，诉讼请求的内容是要求付款人或其他票据债务人在票据的到期日或判决生效后支付或清偿票据金额。第三，失票人在向法院起诉时，应提供所丧失的票据的有关书面证明。第四，失票人向法院起诉时，应当提供担保，以防由于付款人支付已丧失的票据票款后可能出现的损失。担保的数额相当于票据载明的金额。第五，在判决前，丧失的票据出现时，付款人应以该票据正处于诉讼阶段为由暂不付款，而将情况迅速通知失票人和人民法院。法院应终结诉讼程序。失票人与提示人对票据债权人没有争议的，应由真正的票据债权人持有票据并向付款人行使票据权利；如失票人与提示人对票据债权人有争议的，任何一方均可向法院起诉，由法院确认。在判决生效后，丧失的票据出现时，付款人不为付款，应将情况通知失票人。如果失票人与提示人对票据权利没有争议的，由真正的票据权利人向付款人行使票据权利；如有争议，任何一方可向法院起诉，请求确认权利人。
(二)票据抗辩
1.票据抗辩的概念
票据抗辩是指票据的债务人依照票据法的规定，对票据债权人拒绝履行义务的行为。票据抗辩是票据债务人的一种权利，是债务人保护自己的一种手段。法律之所以规定债务人可以在一定情况下具有拒绝履行义务的权利，这主要是基于票据是一种可流通证券，让与极为频繁，在每一个转让环节都有可能使票据出现缺陷，因此赋予债务人的票据抗辩权则可依法保护其合法利益。
2.票据抗辩的种类
票据债务人行使抗辩权的情形较为复杂，前述有关内容已提及一些。从总的来看，票据抗辩权的行使必须严格依照票据法的规定进行，否则，不得行使抗辩权。根据抗辩原因不同以及抗辩效力的不同，票据抗辩可分为两种：
(1)对物抗辩。这是指基于票据本身的内容而发生的事由所进行的抗辩。这一抗辩可以对任何持票人提出。其主要包括以下情形：①票据行为不成立而为的抗辩。如票据应记载的内容有欠缺；票据债务人无行为能力；无权代理或超越代理权进行票据行为；票据上有禁止记载的事项(如付款附有条件，记载到期日不合法)；背书不连续；持票人的票据权利有瑕疵(如因欺诈、偷盗、胁迫、恶意、重大过失取得票据)等。②依票据记载不能提出请求而为的抗辩。如票据未到期、付款地不符等。③票据载明的权利已消灭或已失效而为的抗辩。如票据债权因付款、抵销、提存、免除、除权判决、时效届满而消灭等。④票据权利的保全手续欠缺而为的抗辩。如应作成拒绝证书而未作等。⑤票据上有伪造、变造情形而为的抗辩。
(2)对人抗辩。这是指票据债务人对抗特定债权人的抗辩。这一抗辩多与票据的基础关系有关。例如，甲签发一张票据给乙而购买商品，甲就可以乙未交货，不具有对价为由向乙主张抗辩。为此，《票据法》第十三条第2款亦规定：“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。”在理解这一规定时，应注意的是：票据债务人只能对基础关系中的直接相对人不履行约定义务的行为进行抗辩，该基础关系必须是该票据赖以产生的民事法律关系，而不是其他的民事法律关系；如果该票据已被不履行约定义务的持票人转让给第三人，而该第三人属善意、已对价取得票据的持票人，则票据债务人不能对其进行抗辩。
3.票据抗辩的限制
票据抗辩是有限制的，这是各国立法普遍采用的做法。我国《票据法》第十三条第1款亦规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”。这便是对票据抗辩限制的规定。根据这一规定，我国票据法中对票据抗辩的限制主要表现在以下方面：
第一，票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。这是说，如果票据债务人(如承兑人、付款人)与出票人之间存在抗辩事由(如出票人与票据债务人存在合同纠纷；出票人存入票据债务人的资金不够等)，该票据债务人不得以此抗辩事由对抗善意持票人。
第二，票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。例如，票据债务人与持票人的前手(如背书人、保证人等)存在抵销关系，而持票人的前手将票据转让给了持票人，票据债务人就不能以其与持票人的前手存在抗辩事由而拒绝向持票人付款。
上述对票据抗辩的限制实际是把票据债务人与出票人之间存在的抗辩以及票据债务人与其前债权人(持票人的前手)之间所存在的抗辩限制在他们之间，而不允许将这些抗辩扩大到其他人。这主要在于保证票据作为一种流通和支付工具的正常使用和流通，不致使票据权利人缺乏安全感而无端造成善意持票人的经济损失。但是如果持票人明知票据债务人与出票人之间存在抗辩以及票据债务人与其前债权人之间存在抗辩，这表明持票人具有主观恶意，票据债务人可以对其主张抗辩，拒绝付款。在此情况下，票据债务人应对持票人的恶意行为承担举证责任。
第三，凡是善意的、已付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款，不受前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响。例如，持票人不知道其前手取得票据存在欺诈、偷盗、胁迫、重大过失等情形，并已为取得票据支付了相应的代价，那么票据债务人不能以持票人的前手存在权利瑕疵而对抗持票人。
第四，持票人取得的票据是无对价或不相当对价的，由于其享有的权利不能优于其前手的权利，故票据债务人可以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票人。
根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第二十三条之规定，“代理付款人在人民法院公示催告公告发布以前按照规定程序善意付款后，承兑人或者付款人以已经公示催告为由拒付代理付款人已经垫付的款项的，人民法院不予支持。”
(三)票据的伪造和变造
伪造和变造的票据直接影响票据权利，因此，我国《票据法》第十四条对票据的伪造和变造的责任和效力作了规定。
1.票据的伪造
票据的伪造是指假冒他人名义或虚构人的名义而进行的票据行为。一般认为，票据上的伪造包括票据的伪造和票据上签章的伪造两种。前者是指假冒他人或虚构人的名义进行出票行为，如在空白票据上伪造出票人的签章或者盗盖出票人的印章而进行出票；后者则是指假冒他人名义而进行出票行为之外的其他票据行为，如伪造背书签章、承兑签章、保证签章等。票据的伪造与票据的无权代理不同的是，票据伪造的伪造人必须是假冒他人名义签章，而票据的无权代理则是在票据上表明了代理关系，将被代理人的姓名或名称记载在票据上并由代理人签章，因此二者不能等同。
票据的伪造行为是一种扰乱社会经济秩序、损害他人利益的行为，在法律上不具有任何票据行为的效力。由于其从一开始就是无效的，故持票人即使是善意取得，对被伪造人也不能行使票据权利。对伪造人而言，由于票据上没有以自己名义所作的签章，因此也不应承担票据责任。但是，如果伪造人的行为给他人造成损害的，必须承担民事责任，构成犯罪的，还应承担刑事责任。
根据《票据法》第十四条第2款之规定，票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。这就是说，在票据上真正签章的人，仍应对被伪造的票据的债权人承担票据责任，票据债权人按票据法的规定提示承兑、提示付款或行使追索权时，在票据上真正签章人不能以伪造为由进行抗辩。
2.票据的变造
票据的变造是指无权更改票据内容的人，对票据上签章以外的记载事项加以变更的行为。例如，变更票据上的到期日、付款日、付款地、金额等。构成票据的变造，须符合以下条件：一是变造的票据是合法成立的有效票据；二是变造的内容是票据上所记载的除签章以外的事项；三是变造人无权变更票据的内容。
有些行为与票据的变造相似，但不属票据的变造：(1)有变更权限的人依法对票据进行的变更，这属有效变更，不属票据的变造；(2)在空白票据上经授权进行补记的，由于该空白票据欠缺有效成立的条件，此等补记只是使票据符合有效票据的条件，不属票据的变造；(3)变更票据上的签章的，属于票据的伪造，而不属票据的变造。
根据《票据法》第十四条第3款之规定，票据的变造应依照签章是在变造之前或之后来承担责任。如果当事人签章在变造之前，应按原记载的内容负责；如果当事人签章在变造之后，则应按变造后的记载内容负责；如果无法辨别是在票据被变造之前或之后签章的，视同在变造之前签章。例如，甲签发一张本票交受款人乙，金额为2万元，乙背书转让给丙，丙取得本票后将金额改为5万元然后转让给丁，丁又背书转让给戊。因甲乙签章在变造之前，故应就2万元负责；丙为变造人，应对其所变造的文义负责，即对5万元负责；丁签章在变造之后，应对5万元负责。如果戊向甲请求付款，甲只负责付给2万元。戊已付给丁5万元，其所受损失3万元应向丁和丙请求赔偿。但是，在实践中，变造人可能签章，也可能不签章，无论是否签章，其都应就行为承担法律责任。
尽管被变造的票据仍为有效，但是，票据的变造是一种违法行为，故变造人的变造行为给他人造成经济损失的，应对此承担赔偿责任，构成犯罪的，应承担刑事责任。
第二节 汇票一、汇票的概念和种类汇票是出票人签发的、委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。由此可见，汇票是这样一种票据：第一，汇票有三个基本当事人，即出票人、付款人和收款人。由于这三个当事人在汇票发行时既已存在，故属基本当事人，缺一不可。但是随着汇票的背书转让，汇票上设立保证等，被背书人、保证人等也成为汇票上的当事人。第二，汇票是由出票人委托他人支付的票据，是一种委托证券，而非自付证券。第三，汇票是在指定到期日付款的票据。指定到期日是指见票即付、定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款四种形式。第四，汇票是付款人无条件支付票据金额给持票人的票据，此处的持票人包括收款人、被背书人或受让人。
汇票可从不同角度作出不同分类：(1)以付款期限长短为标准，汇票可分为即期汇票和远期汇票。即期汇票是指见票即行付款的汇票，包括标明：见票即付的汇票、到期日与出票日相同的汇票以及未记载到期日的汇票(以提示日为到期日)。远期汇票是指约定一定的到期日付款的汇票，包括定期付款汇票、出票日后定期付款汇票(也叫计期汇票)和见票后定期付款汇票。(2)以记载受款人的方式不同为标准，汇票可分为记名式汇票和无记名式汇票。(3)以签发和支付地点不同，汇票可分为国内汇票和国际汇票，前者指在一国境内签发和付款的汇票，后者指汇票的签发和付款一方在国外，或都在国外的汇票。(4)以银行对付款的要求不同，汇票可分为跟单汇票和原票，前者指使用汇票时需附加各种单据(如提货单、运货单、保险单等)，后者是指只需提出汇票本身即可付款，无需附加任何单据的汇票。
我国《票据法》将汇票分为银行汇票和商业汇票，前者是指银行签发的汇票，后者则是银行之外的企事业单位、机关、团体等签发的汇票。
在实践中，银行汇票一般由汇款人将款项交存当地银行，由银行签发给汇款人持往异地办理转账结算或支取现金。单位、个体经济户和个人需要使用各种款项，均可使用银行汇票。
银行汇票的当事人是：(1)出票人。这是指“签发行”。根据我国现行做法，只有参加“全国联行往来”的银行才能签发汇票，即充当出票人。(2)受款人。这是指收款人，收款人可以是“汇款人”，也可以是其他人。(3)付款人。这是汇票中的兑付行。“汇款人”不是汇票上的当事人，而是与出票人有原因关系的人。“汇款人”可以是单位、个体经济户和个人。汇款人与签发行的关系是委托关系。
商业汇票是指收款人或付款人(或承兑申请人)签发，由承兑人承兑，并于到期日向收款人或被背书人支付款项的票据。商业汇票按承兑人的不同，分为商业承兑汇票和银行承兑汇票，前者指由收款人签发，经付款人承兑，或由付款人签发并承兑的票据，后者指由收款人或承兑申请人签发，并由承兑申请人向开户银行申请，经银行审查同意承兑的票据。商业汇票的收款人、付款人或承兑申请人一般指供货和购货单位。在商业承兑汇票中，汇票上的当事人是：(1)出票人是交易中的收款人，即卖方，或者交易中的付款人，即买方。(2)承兑人，出票人如是卖方，承兑人为买方，出票人如是买方，本人为承兑人。(3)付款人，是买方的开户银行。(4)受款人，是交易中的收款人，即卖方。在银行承兑汇票中，汇票上的当事人是：(1)出票人是承兑申请人。(2)付款人和承兑人是承兑行，即承兑申请人的开户银行。(3)受款人是与出票人签订购销合同的收款人，即卖方。
二、出票(一)出票的概念
出票亦称发票。《票据法》第二十条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”依此规定，出票实际包括两个行为；一是出票人依照票据法的规定作成票据，即在原始票据上记载法定事项并签章；二是交付票据，即将作成的票据交付给他人占有。这两者相辅相成，缺一不可。
根据《票据法》第二十一条之规定，汇票的出票人在为出票行为时，必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源；汇票的出票人不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。由于汇票是出票人委托付款人向持票人支付票据金额的一种委付证券，故出票人与付款人之间必须存在真实的支付委托关系，即出票人与付款人之间必须存在事实上的资金关系或者其他的债权债务关系。与此同时，出票人在出票时，必须确保在汇票不承兑或不获付款时，必须具有足够的清偿能力。《票据法》强调汇票的签发，必须给付对价，即出票人不得与其他当事人相互串通，利用签发没有对价的承兑汇票，通过转让、贴现来骗取银行或其他票据当事人的资金。由于票据是一种无因证券，因此，即使出票人签发没有对价的汇票，出票人等债务人仍应按照汇票上记载的事项承担票据责任。
(二)汇票的格式
汇票是一种要式证券，出票行为是一种要式行为，故汇票的作成必须符合法定的格式。汇票的格式就是作成汇票后表现于汇票之上的内容。该内容可分为绝对应记载事项、相对应记载事项和非法定记载事项。
1.汇票的绝对应记载事项
汇票的绝对应记载事项是指票据法规定必须在票据上记载的事项，若欠缺记载，票据便为无效。根据《票据法》第二十二条之规定，汇票的绝对应记载事项包括七个方面的内容，如果汇票上未记载该七个方面事项之一的，汇票无效。具体内容如下：
(1)表明“汇票”的字样。这是指在票据上必须记载足以表明该票据是汇票的文字。如果没有该等文字，“汇票”则为无效。根据我国现行汇票的用法，汇票可有“银行汇票”、“银行承兑汇票”、“商业承兑汇票”等称谓，因此，只要能够有表明“汇票”字样的即可。
(2)无条件支付的委托。这是汇票的支付文句，即须表明出票人委托付款人支付汇票金额是不附带任何条件的。换言之，如果汇票附有条件(如收货后付款)，则汇票无效。那么，汇票上未记载“无条件支付的委托”是否就导致汇票无效呢?从我国目前使用的汇票来看，主要有银行汇票、商业承兑汇票、银行承兑汇票三种。这三种汇票都未记载支付文句。从银行汇票来看，出票人同时又是付款人，出票人实际上是约定自己支付汇票金额，而不存在出票人对他人的支付委托，也就没有必要记载支付委托。从商业承兑汇票来看，以付款人为出票人的，出票人与付款人为同一个，也不存在支付委托问题；以收款人为出票人的，则存在出票人对付款人的支付委托。从银行承兑汇票来看，则存在支付委托的问题。我们认为，尽管实务中上述三种汇票的付款都是无条件付款，但是，《票据法》生效之后，应严格依此规定记载该等支付文句，否则，汇票即为无效。
(3)确定的金额。这是指汇票上记载的金额必须是固定的数额。如果汇票上记载的金额是不确定的，如10万元以下、5万元以上等，汇票将无效。在实践中，银行汇票记载的金额有汇票金额和实际结算金额。汇票金额是指出票时汇票上应该记载的确定金额；实际结算金额是指不超过汇票金额，而另外记载的具体结算的金额。汇票上记载有实际结算金额的，以实际结算金额为汇票金额。如果银行汇票记载汇票金额而未记载实际结算金额，并不影响该汇票的效力，而以汇票金额为实际结算金额。实际结算金额只能小于或等于汇票金额，如果实际结算金额大于汇票金额的，实际结算金额无效，以汇票金额为付款金额。
(4)付款人名称。付款人是指出票人在汇票上的委托支付汇票金额的人。付款人是汇票的主债务人，如果汇票上未记载付款人的名称，收款人或者持票人将不知道向谁提示承兑或提示付款。因此，汇票上未记载付款人，汇票便为无效。
(5)收款人名称。收款人是指出票人在汇票上记载的受领汇票金额的最初票据权利人。在英美法国家，法律允许签发无记名式汇票，没有将收款人名称规定为应记载事项，而我国《票据法》则不允许签发无记名汇票，故汇票上应将收款人名称作为应记载的绝对之事宜，这有利于汇票的转让和流通，减少发生纠纷。
(6)出票日期。这是指出票人在汇票上记载的签发汇票的日期。出票日期在法律上具有重要的作用，即可以确定出票后定期付款汇票的付款日期、确定见票即付汇票的付款提示期限、确定见票后定期付款汇票的承兑提示期限、确定利息起算日、确定某些票据权利的时效期限、确定保证成立之日期、判定出票人于出票时的行为能力状态以及代理人的代理权限状态等，因此，如果汇票上不记载出票日期，这将不利于保护持票人的票据权利。其应为绝对应记载事项。
(7)出票人签章。这是指出票人在票据上亲自书写自己的姓名或盖章。这一问题在前述有关内容已作说明。如果汇票出票人不在汇票上签章，汇票即为无效。
2.汇票的相对应记载事项
这也是汇票上必须应记载的内容，但是，相对应记载事项未在汇票上记载，并不影响汇票本身的效力，汇票仍然有效。该等未记载的事项可以通过法律的直接规定来补充确定。《票据法》第二十三条规定了这一内容，以下分别加以阐释。
(1)付款日期。这是指支付汇票金额的日期。汇票除见票即付外，其金额一般是在签发汇票后一段时间才支付。因此，汇票应记载一个付款早期以作为票据权利人行使票据权利的依据。但是，如果汇票上未记载付款日期的，并不必然导致票据的无效，根据《票据法》第二十三条第2款之规定，此为见票即付。
关于付款日期，《票据法》第二十五条规定了4种形式，即见票即付、定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款。付款日期为汇票到期日。出票人签发汇票时，只能在这4种法定形式中选定，而不能选用法定形式以外的其他任何形式。见票即付是指汇票的付款人一经持票人为付款提示，即应该予以付款的一种付款日期形式。汇票上未记载具体付款时间，表明了“见票即付”字样或依法推定为见票即付的，持票人提示汇票的提示日就是付款日期，即属汇票到期。但是，为了防止持票人久久不提示票据，损害债务人的利益，《票据法》第五十三条规定，见票即付汇票的法定付款提示期限为出票日起1个月。持票人未在此期限内为付款提示的，即丧失对其一切前手的追索权。定日付款是指汇票上记载特定年、月、日为支付款日期的一种形式。由于该形式的付款日期最为明确，故实践中使用较多。出票后定期付款是指汇票上记载的从出票日起经过一定期间方能付款的一种付款日期形式。这是从出票日作为起算日，直到汇票上记载的一定期间(如2个月)的末日为到期日。见票后定期付款是指出票人在汇票上记载的于付款人承兑日起经过一定期间方能付款的一种付款日期形式，如见票后3个月付款或承兑后6个月付款等。这里的起算日即是见票日。
(2)付款地。这是指汇票金额的支付地点。此一内容应在票据上加以明确记载，以便于收款人或持票人知道在何地提示付款。但是，如果汇票上未记载付款地的，也不必然导致票据无效，而是依据法律的规定确定付款地。根据《票据法》第二十三条第3款之规定，在此情况下，付款地为付款人的营业场所、住所或者经常居住地。付款人的营业场所为其从事生产经营活动的固定场所，付款人没有经营场所的，以其住所为付款地，住所与经常居住地不一致的，则以其经常居住地为付款地。根据我国有关法律解释，经常居住地一般是指公民最后连续居住满1年以上的日常生活居住地。
(3)出票地。这是指出票人签发票据的地点，此一内容亦应在票据上加以明确记载。如果汇票上未记载出票地的，依照《票据法》第二十三条第4款之规定，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。
3.汇票的非法定记载事项
这是指法律规定以外的记载事项。根据《票据法》第二十四条之规定，汇票上可以记载本法规定事项以外的其他出票事项，但是该记载事项不具有汇票上的效力。法律规定以外的事项主要是指与汇票的基础关系有关的事项，如签发票据的原因或用途、该票据项下交易的合同号码等等。因此，这些事项尽管有利于当事人清算方便，但却与票据关系本身关系不大，故其不具有票据上的效力。
(三)出票的效力
出票是以创设票据权利为目的的票据行为。所以，出票人依照票据法的规定完成出票行为之后，即产生票据上的效力。这一效力表现为创设票据权利和引起票据债务的发生，这种权利义务因汇票当事人的地位不同而不相同。
1.对收款人的效力。收款人取得出票人发出的汇票后，即取得票据权利，一方面就票据金额享有付款请求权，另一方面，在该请求权不能满足时，即享有追索权。
2.对付款人的效力。出票行为是单方行为，付款人并不因此而有付款义务，只有付款之权限。但基于出票人的付款委托使其具有承兑人的地位，在其对汇票进行承兑后，即成为汇票上的主债务人。
3.对出票人的效力。出票人委托他人付款，一旦该行为成立，就必须保证该付款能得以实现。如果付款人不予付款，出票人就应该承担票据责任。因此，《票据法》第一百二十六条规定：“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”这一规定表明，收款人在向付款人行使票据权利而得不到满足时，出票人必须就此承担票据责任，从法律上讲，该责任是一种担保责任，即担保汇票的承兑和付款。担保汇票的承兑是指汇票到期日前不获承兑时，收款人或持票人可以请求出票人偿还票据金额、利息和有关费用。
担保汇票的付款是指汇票到期时，付款人虽已承兑但拒绝付款的，出票人必须承担清偿责任。
三、背书(一)汇票转让与背书
汇票的转让是指汇票的持票人以背书或仅凭交付的方式而将票据权利让与他人的一种票据行为。票据权利与票据是不可分的，因而票据的转让也就是票据权利的转让。一般而言，票据转让主要有背书交付和单纯交付两种。单纯交付是指持票人未在票据上作任何转让事项的记载而直接将票据交与他人的一种法律行为；背书交付是指持票人以转让票据权利为目的，按法定的事项和方式记载于票据上的一种票据行为。但是，我国《票据法》第二十七条第3款规定，“持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票”，而该条第1款规定，“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使”。这表明，我国票据法规定的汇票转让只能采用背书的方式，而不能仅凭单纯交付方式，否则就不产生票据转让的效力。
根据《票据法》第二十七条第2款之规定，出票人在汇票上记载“不得转让”字样，汇票不得转让。根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第五十三条之规定，对于记载“不得转让”字样的票据，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。这是有关出票人的禁止背书的规定。尽管此处标明的是“不得转让”，但在实践中只要表明了禁止背书的含义，如“禁止背书”、“禁止转让”等字样，亦是有效的。依此规定，如果收款人或持票人将出票人作禁止背书的汇票转让的，该转让不发生票据法上的效力，出票人和承兑人对受让人不承担票据责任。
(二)背书的形式
背书是一种要式行为，故其必须符合法定的形式，即其必须作成背书并交付，才能有效成立。从背书的记载事项而言，根据《票据法》的有关规定，其应与出票一样，符合有关出票时应记载的事项内容。现就有关汇票记载的事项作一说明：
1.关于背书签章和背书日期的记载
《票据法》第二十九条规定：“背书由背书人签章并记载背书日期。背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。”背书人背书时，必须在票据上签章，背书才能成立，否则，背书行为无效。背书人签章是确定背书的债务人地位及其担保责任的依据，故此属绝对应记载事项。关于背书日期，其是相对应记载事项，因为，背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。这表明背书未记载背书日期，并不因之无效，而是以法律的补充规定来确定背书日期。票据法确定“汇票到期日前”作为未记载背书日期的日期，这主要是为了保护善意持票人的权利不因背书未记载日期而无效。
2.关于被背书人名称的记载
我国《票据法》第三十条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”这一规定表明，我国票据法不承认不记名背书。如果背书人不作成记名背书，即不记载被背书人名称，汇票转让将不能成立，背书行为无效。因此，被背书人名称是背书应记载之绝对事项。但是，根据《高法审理票据纠纷案司法解释》第四十九条之规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。
3.关于禁止背书的记载
背书人的禁止背书是背书行为的一项任意记载事项，如果背书人不愿意对其后手以后的当事人承担票据责任，即可在背书时记载禁止背书。《票据法》第三十四条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”这是指背书人之后手将记载有禁止背书的汇票转让，原背书人对依此取得汇票的一切当事人，包括以后的被背书人、背书人、最后持票人等，将不承担票据责任，其只对直接的被背书人承担责任。
4.关于背书时粘单的使用
《票据法》第二十八条规定：“票据凭证不能满足背书人记载事项的需要，可以加附粘单，粘附于票据凭证上。粘单上的第一记载人，应当在汇票和粘单的粘接处签章。”由于票据转让次数较多，票据背面没有记载的余地，背书人可以使用粘单，即因票据不能满足背书记载事项的需要而粘附于票据上的纸张，将背书的事项记载于粘单上。为了保证粘单的有效性和真实性，第一位使用粘单的背书人必须将粘单粘接在票据上，并且在粘接处签章，否则该粘单记载的内容即为无效。
5.关于背书不得记载的内容
根据我国《票据法》第三十三条之规定，背书不得记载的内容有两项：一是附有条件的背书；二是部分背书。附有条件的背书是指背书人在背书时，记载一定的条件，以限制或者影响背书效力。根据《票据法》第三十三条第1款的规定，背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。这与一般民事法律行为可以附条件是不同的。这里所指的“所附条件不具有汇票上的效力”并不影响背书行为本身的效力，被背书人仍可依该背书取得票据权利。部分背书是指背书人在背书时，将汇票金额的一部分或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书。由于背书人将背书金额的一部分或将背书金额分别转让给二人以上，该背书金额的另一部分权利人或数个权利人对同一背书金额无从行使票据权利。因此，《票据法》第三十三条第2款便规定部分背书无效。
(三)背书连续
背书连续是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。这就是说，票据上记载的多次背书，从第一次到最后一次在形式上都是相连续而无间断。例如，第一次背书的被背书人是第二次背书的背书人，第二次背书的被背书人是第三次背书的背书人，依次类推，在形式上该等背书形成连续。换言之，如果第一次背书的被背书人是第二次背书的背书人，第二次背书的被背书人是第四次背书的背书人，而不是第三次背书的背书人，那么，该等背书就不连续。一般而言，连续背书的第一背书人应当是在票据上记载的收款人，最后的票据持有人应当是最后一次背书的被背书人。《票据法》第三十一条第1款规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续”。这就是说，如果背书不连续的，付款人可以拒绝向持票人付款，否则付款人得自行承担责任。
背书连续主要是指背书在形式上连续，如果背书在实质上不连续，如有伪造签章等，付款人仍应对持票人付款。但是，如果付款人明知持票人不是真正票据权利人，则不得向持票人付款，否则应自行承担责任。
在实践中，如何认定背书连续是十分重要的。这里从几个方面对此作一说明：首先，各种背书在形式上是有效的，即背书不存在要式上的缺陷。如果背书存在实质上的原因而无效，如无行为能力人或限制行为能力签章或伪造背书等，则不影响背书的连续。这里所指的形式上有效除了背书的连续之外，还包括背书行为必须符合法定的形式条件。其次，背书的连续是指转让背书连续，而不包括非转让背书在内，如委托收款背书、质押背书(在以下内容说明)等。第三，后次背书的背书人与收款人或者前次背书的被背书人必须具有同一性。这就是说，后次背书的背书人的名称，从背书记载来看，应与前次背书的被背书人的名称完全一致。但是，也应注意的是，有的背书人在作背书或被背书人在再作背书时，尽管记载的这两方面的当事人一致，但所表述的名称有不一致的情况，如将“中国注册会计师协会”写成“中注协”，这应根据实际情况确定当事人，而不应以名称不一致而一概认定背书不连续。第四，对于非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，不涉及背书连续的问题。该其他合法方式主要是指因税收、继承、赠与等方式而取得票据的形式，这些都不是依背书而取得的票据，依据《票据法》第三十一条第1款之规定，只要取得票据的人依法举证，表现其合法取得票据的方式，证明其汇票权利，就能享有票据上的权利。
(四)委托收款背书和质押背书
委托收款背书和质押背书属非转让背书性，具有自己的特殊性，以下分别加以说明。
1.委托收款背书
这是指持票人以行使票据上的权利为目的，而授予被背书人以代理权的背书。以此可见，该背书方式不以转让票据权利为目的，而是以授予他人一定的代理权为目的，其确立的法律关系不属于票据上的权利转让与被转让关系，而是背书人(原持票人)与被背书人(代理人)之间在民法上的代理关系，该关系形成后，被背书人可以代理行使票据上的一切权利。在此情形下，被背书人只是代理人，而未取得票据权利，背书人仍是票据权利人。
《票据法》第三十五条第1款规定，“背书记载‘委托收款’字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利”。这就是说，被背书人因委托收款背书而取得代理权后，可以代为行使付款请求权和追索权，在具体行使这些权利的过程中，还可以请求作成拒绝证明、发出拒绝事由通知、行使利益偿还请求权等，但不能行使转让票据等处分权利，否则，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。
委托收款背书与其他背书一样，持票人依据法律规定的记载事项作成背书并交付，才能生效。按票据法的规定，背书人可以记载“委托收款”字样，但如果记载“因收款”、“托收”、“代理”等字样的，也应该认为有效。
2.质押背书
这是指持票人以票据权利设定质权为目的而在票据上作成的背书。背书人是原持票人，也是出质人，被背书人则是质权人。质押背书确立的是一种担保关系，即在背书人(原持票人)与被背书人之间产生一种质押关系，而不是一种票据权利的转让与被转让关系。因此质押背书成立后，即背书人作成背书并交付，背书人仍然是票据权利人，被背书人并不因此而取得票据权利。但是，被背书人取得质权人地位后，在背书人不履行其债务的情况下，可以行使票据权利，并从票据金额中按担保债权的数额优先得到偿还。换言之，如果背书人履行了所担保的债务，被背书人则必须将票据返还背书人。
质押背书与其他背书一样，也必须依照法定的形式作成背书并交付。与此同时，根据《票据法》第三十五条第2款之规定，质押时应当以背书记载“质押”字样。但如果在票据上记载质押文句表明了质押意思的，如“为担保”、“为设质”等，也应视为其有效。如果记载“质押”文句的，其后手再背书转让或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。该条第2款还规定：“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”这里所指的汇票权利包括付款请求权和追索权以及为实现该等权利而进行的一切行为，如提示票据、请求付款、受领票款、请求作成拒绝证明、进行诉讼等。
根据《高法审理票据纠纷案司法解释》的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样而未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。此外，贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的，人民法院应当认定质押行为无效。
(五)法定禁止背书
法定禁止背书是指根据票据法的规定而禁止背书转让的情形。由于法律规定在某些情况下，汇票不得背书转让，因此，如果背书人将此类汇票以背书方式转让的，应当承担汇票责任。《票据法》第三十六条规定：“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”根据这一规定，法定禁止背书的情形有三种：一是被拒绝承兑的汇票。这是指持票人在汇票到期日前，向付款人提示承兑而遭拒绝的汇票。汇票上的付款人只有在汇票承兑后，才是汇票上的主债务人。如果付款人对汇票拒绝承兑的，就不具有汇票上债务人的地位，不承担支付票据金额的责任，因此，收款人或持票人虽然在汇票成立时即已取得付款请求权，但因付款人拒绝承兑，该付款请求权也就无法确定，当然也就不能将这种付款请求权再背书转让。在付款人拒绝承兑的情况下，收款人或持票人只能向其前手行使追索权，取得票据金额；如果其将这种票据转让的，受让人取得该汇票时，也只能通过向其前手行使追索权，取得票据金额。二是被拒绝付款的汇票，这是指对不需承兑的汇票或者业已经付款人承兑的汇票，持票人于汇票到期日向付款人提示付款而被拒绝的汇票。被拒绝付款的汇票，付款人即使对汇票已作承兑，负有于汇票到期日无条件付款的责任，但是，付款人在汇票到期日拒绝付款的，收款人或者持票人的付款请求权也不能得到实现。如果持票人将该种汇票再行转让，受让人尽管也可以取得付款请求权，但实现的可能性极小。因此，票据法便禁止将该种票据再行背书转让，如果背书转让的，背书人应承担汇票责任，受让人有权向其前手行使追索权。三是超过付款提示期限的汇票。这是指持票人未在法定付款提示期间内向付款人提示付款的汇票。法定付款提示期间是法律规定的由收款人或者持票人行使付款请求权的期限。收款人或者持票人应当在汇票到期日起至法定提示期间届满前行使付款请求权，如果收款人或持票人未在此期间内行使付款请求权的，即丧失对其前手的追索权。因此，票据法便规定不允许将该种汇票再行转让，否则，受让人的利益就可能受到损害。背书人以背书将该种票据进行转让，应该承担汇票责任。
四、承兑(一)承兑的概念
承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑是汇票特有的制度。汇票是一种出票人委托他人付款的委付证券。但是出票人的出票行为完成之后，由于其是一种单方法律行为，故对付款人并不当然产生约束力，只有在付款人表示愿意向收款人或持票人支付汇票金额后，持票人才可于汇票到期日向付款人行使付款请求权，承兑就是这样一种明确付款人的付款责任，确定持票人票据权利的制度。
(二)承兑的程序
承兑的程序主要包括两个方面：一是提示承兑；二是承兑成立。以下分别加以说明。
1.提示承兑
提示承兑是指持票人向付款人出示汇票，并要求付款人承诺付款的行为。根据我国《票据法》的有关规定，因汇票付款日期的形式不同，提示承兑的期限亦不一样。
(1)定日付款和出票后定期付款汇票的提示承兑期限。《票据法》第三十五条规定：“定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑”。在票据法理论上，定日付款汇票和出票后定期付款的汇票，属于可以提示承兑汇票。也就是说，持票人既可以在到期日前提示承兑，待付款人承兑后而于到期日即行使付款请求权，也可以不提示承兑，而于到期日直接向付款人请求付款。但是，根据我国目前使用的银行承兑汇票和商业承兑汇票来看，其都必须提示承兑。因此，这两种汇票都属必须提示承兑的汇票。根据票据法的上述规定，上述两类汇票的提示承兑期限实际是指从出票人出票日起至汇票到期日止。在此期间，持票人应当向付款人提示承兑，否则，即丧失对其前手的追索权。
(2)见票后定期付款汇票的提示承兑期限。根据《票据法》第四十条第1款之规定，“见票后定期付款的汇票，持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑”。见票后定期付款汇票的付款日期，是以见票日为起算日期来确定的，汇票不经提示承兑，就无法确定见票日，也就无法确定付款日期，从而持票人便无法行使票据权利，因此，该种汇票属于必须提示承兑的汇票。根据票据法的规定，该种汇票的持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。否则，即丧失对其前手的追索权。
(3)见票即付汇票的提示承兑问题。《票据法》第四十条第3款规定：“见票即付的汇票无需提示承兑。”这就是票据法理论上通常所说的无需提示承兑汇票。这种汇票主要包括两种：一是汇票上明确记载有“见票即付”的汇票；二是汇票上没有记载付款日期，根据法律直接规定视为见票即付的汇票。我国的银行汇票，未记载付款日期，故其属见票即付的汇票，该汇票无需提示承兑。
2.承兑成立
(1)承兑时间。持票人向付款人提示承兑后，付款人应即决定是否承兑。为此，法律一般都规定一个让付款人考虑的时间。我国《票据法》第四十一条第1款规定：“付款人对向其提示承兑的汇票，应当自收到提示承兑的汇票之日起3日内承兑或者拒绝承兑。”一般来说，如果付款人在3日内不作承兑与否表示的，则应视为拒绝承兑，持票人可以请求其作出拒绝承兑证明，向其前手行使追索权。
(2)接受承兑。这是指持票人向付款人提示承兑时，付款人需要向持票人办理的收取汇票的手续。《票据法》第四十一条第2款规定：“付款人收到持票人提示承兑的汇票时，应当向持票人签发收到汇票的回单。回单上应当说明汇票提示承兑日期并签章。”这里所指的回单实际是指持票人收到的付款人向其出具的已收到请求承兑汇票的证明。这一手续办理完毕，即意味着接受承兑。
(3)承兑的格式。这是指付款人办理承兑手续时需要在汇票上记载的事项和如何记载该等事项。《票据法》第四十二条规定：“付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载‘承兑’字样和承兑日期并签章；见票后定期付款的汇票，应当在承兑时记载付款日期。”“汇票上未记载承兑日期的，以前条第一款规定期限的最后一日为承兑日期。”根据这一规定，付款人办理承兑手续时，应在汇票上记载承兑的事项包括承兑文句、承兑日期、承兑人签章。在这三个记载事项中，承兑文句和承兑人签章是绝对应记载事项，缺一不可，否则承兑行为无效。而承兑日期则属于相对应记载事项，即使该项内容欠缺，承兑仍然有效，但应以法律的规定作为补充，即以付款人3天的承兑考虑时间的最后1天为承兑日期。与此同时，见票后定期付款的汇票，付款人还应当在承兑时记载付款日期，这是因为，该汇票的付款日期是依据见票日计算确定的，如果不记载这一内容，收款人或持票人的付款请求权就无法得以行使。
根据票据法的上述规定，上列应记载事项必须记载于汇票的正面，而不能记载于汇票的背面或粘单上，当然，更不能以口头方式或电报、传真等书面方式来表示。在实务中，上列应记载事项一般已全部印在正式的标准格式上，因而只需付款人填写即可。
(4)退回已承兑的汇票。付款人依承兑格式填写完毕应记载事项后，并不意味着承兑生效，只有在其将已承兑的汇票退回持票人才产生承兑的效力。
(三)不单纯承兑
承兑有单纯承兑与不单纯承兑之分。前者是指付款人完全依汇票文义而不附加任何条件的限制或改变原汇票文义所为的承兑；后者系指付款人对原汇票文义或附加限制或予以变更所为的承兑。我国《票据法》不允许不单纯承兑。《票据法》第四十三条规定：“付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑。”这里所指的附有条件的承兑即是指不单纯承兑。付款人作出的承兑是无条件的，如果附有条件，则应视为拒绝承兑，持票人可以请求作成拒绝证明，向其前手行使追索权。在票据法理论上，部分承兑、变更票据记载事项的承兑都属于不单纯承兑的范畴，如果付款人作出该等承兑，其效力与前相同。
(四)承兑的效力
承兑生效后，即对付款人产生相应的效力。《票据法》第四十四条规定：“付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任”。这就是有关承兑效力的规定。该等到期付款的责任是一种绝对责任，其表现在：第一，承兑人于汇票到期日必须向持票人无条件地支付汇票上的金额，否则其必须承担迟延付款责任；第二，承兑人必须对汇票上的一切权利人承担责任，该等权利人包括付款请求权人和追索权人；第三，承兑人不得以其与出票人之间资金关系来对抗持票人，拒绝支付汇票金额；第四，承兑人的票据责任不因持票人未在法定期限提示付款而解除。
五、保证(一)保证的概念
这里所指的保证即是票据保证，即为票据债务人以外的第三以担保特定债务人履行票据债务为目的，而在票据上所为的现，确保票据付款义务的履行，促进票据流通。
(二)保证的当事人与格式
1.保证的当事人
保证的当事人为保证人与被保证人。就保证人而言，根据《票据法》第四十五条第2款之规定，其由汇票债务人以外的他人担当。由此可见，保证人是指票据债务人以外的，为票据债务的履行提供担保而参与票据关系中的第三人。已成为票据债务人的，不得再充当票据上的保证人。此外，根据《据管理实施办法》第十二条和《高院审理票据纠纷案司法解释》第六十条之规定，保证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人；国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人；但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，国家机关提供票据保证的，以及企业法人的分支机构在法人书面授权范围内提供票据保证的除外。票据保证无效的，票据的保证人应当承担与其过错相应的民事责任。就被保证人而言，这是指票据关系中已有的债务人，包括出票人、背书人、承兑人。票据债务人一旦由他人为其提供保证，其在保证关系中就被称为被保证人。
2.保证的格式
这是指在办理证手续时需要在汇票上记载的事项和如何记载该等事项。根据《票据法》第四十六条之规定，在办理保证手续时，“保证人必须在汇票或粘单上记载下列事项：(—)表明‘保证’的字样；(二)保证人名称和住所；(三)被保证人的名称；(四)保证日期；(五)保证人签章。”有关保证的记载事项和记载方法问题，可以具体分析如下：
(1)票据保证必须作成于汇票或粘单之上。保证是一种书面行为，并须作成于汇票或粘单之上，如果另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。
(2)票据保证记载的事项，有绝对应记载事项和相对应记载事项。其中绝对应记载事项包括保证文句和保证人签章两项；相对应记载事项包括被保证人的名称、保证日期和保证人住所。关于被保证人的名称，如果不记载这一内容，根据《票据法》第四十七条第1款之规定，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。关于保证日期，如果不记载这一内容，根据《票据法》第四十七条第2款之规定，出票日期为保证日期。关于保证人的住所，如果不记载这一内容，依据《票据法》第十六条之规定，可以推定为保证人的营业场所或住所。
(3)保证的记载方法。《票据法》未规定保证的记载方法，但是，依照《支付结算办法》第三十五条第2款之规定，如果是为出票人、承兑人保证的，则应记载于汇票的正面；如果是为背书人保证，则应记载于汇票的背面或者粘单上。
(4)保证不得记载的内容。《票据法》第四十八条规定：“保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”这一规定表明，保证是无条件的，即不得附加任何条件。如果保证附加条件，不论是作为停止条件，还是作为解除条件都会使票据保证的效力具有不确定性，从而使保证人的票据债务人地位不能得到明确，这就不能达到设立票据保证的目的。因此，票据法便规定保证附有条件的，所附条件无效，保证本身仍然具有效力，保证人应向持票人承担保证责任。
(三)保证的效力
保证一旦成立，即在保证人与被保证人之间产生法律效力，保证人必须对保证行为承担相应的责任。
1.保证人的责任
《票据法》第四十九条规定：“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”这是有关保证人责任的规定。根据这一规定，保证行为成立之后，保证人就成为票据上的债务人，必须向被保证人的一切后手承担票据责任，即满足被保证人票据权利的实现。但是，保证人承担保证责任是有一定前提条件的。根据票据法的前述规定，如果被保证人的债务因形式要件欠缺而无效，保证人的债务，即承担的保证责任也将归于无效。换言之，如果被保证人的债务无效是因实质上的原因而无效，保证人的债务，即保证责任则不能免除。如被保证人因无行为能力发出汇票或伪造汇票等原因而使汇票无效，保证人的责任不能免除。这里所指的形式要件欠缺是指汇票记载事项有缺陷而导致汇票无效的情况。
在票据法理论上，保证具有从属性，这是指保证人的责任与被保证人的责任是同一的。我国《票据法》第五十条亦肯定了这一内容，即：“被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。”
《票据法》对保证人的责任与被保证人的责任同一性的规定，即连带责任的规定包含以下含义：第一，保证人与被保证人的责任在数量上是同一的，即被保证人承担多少债务，保证人也承担与之相同的债务。我国《票据法》不允许作部分保证。第二，保证人与被保证人的责任在种类上是同一的，即如果保证人是为承兑人提供保证，那么保证人就取得了票据上主债务人的地位，必须承担绝对付款的责任；如果保证人是为出票人或者背书人提供保证的，就取得了票据上次债务人的地位，必须承担担保票据承兑和付款的责任。第三，保证人与被保证人在顺序上是同一的，即保证人与被保证人对持票人所承担的票据责任，没有先后顺序的区分，持票人可以不分先后向保证人或被保证人行使票据上的权利，亦可同时向保证人和被保证人行使票据权利。正是基于上述原因，票据法便规定，汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。保证人不得以持票人未先向被保证人行使权利，拒绝履行其债务，亦不得以由被保证人承担一部分债务，自己只就部分债务承担责任为由而拒绝完全履行债务。
2.共同保证人的责任
共同保证是指保证人为二人以上的保证。《票据法》第五十一条规定：“保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。”这就是说，在共同保证的情况下，持票人可以不分先后向保证人中的一人或者数人或者全体就全部票据金额及有关费用行使票据权利，共同保证人不得拒绝。
3.保证人的追索权
这是指保证人在向持票人清偿债务后，依照法律规定取得持票人对被保证人及被保证人之前手的偿还请求权。这一偿还请求权不是从持票人处获得的，而是根据法律规定而获得。《票据法》第五十二条对此作了规定：“保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。”由此可见，保证人的这一偿还请求权是一种追索权，保证人行使这一权利时，被保证人及其前手不得以对抗持票人的事由而对抗保证人，及其前手不得以对抗持票人的事由而对抗保证人。
保证人是否可以享有对票据承兑人的付款请求权和追索权，《票据法》未作明确规定。由于承兑人并不因保证人清偿债务而解除责任，承兑人仍是票据上的主债务人，保证人应该享有对承兑人的付款请求权和追索权。
六、付款(一)付款的概念
付款是指付款人依据票据文义支付票据金额，以消灭票据关系的行为。付款是付款人的行为，这与出票人、背书人等偿还义务的行为不同；前者是支付票据金额的行为，并以消灭票据关系为目的；后者则并不以票据金额为依据而支付，不能引起票据关系的消灭。
(二)付款的程序
付款的程序包括提示与支付。以下分别作些分析。
1.付款提示
付款提示是指持票人向付款人或承兑人出示票据，请求付款的行为。持票人只有在法定期限内为付款提示的，才产生法律效力。关于这种法律效力，主要表现在两个方面：一是付款人一经持票人提示，即应付款；二是持票人得以保全对其前手的追索权，即在付款人拒绝付款的情况下，持票人可以请求付款人作成拒绝证明，向其前手行使追索权。
根据《票据法》第五十三条的规定，持票人提示付款的法定期限如下：第一，见票即付的汇票，自出票日起1个月内向付款人提示付款；第二，定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起10日内向承兑人提示付款。如果持票人未在上述法定期限内为付款提示的，则丧失对其前手的追索权。但是，持票人丧失的追索权仅限于其前手，而对于承兑人并不发生失权的效果。因为承兑人是汇票的主债务人，所负责任为绝对责任，即使持票人未在法定期内为付款提示，承兑人仍应负责。如果承兑人或者付款人对逾期提示付款的持票人付款的，与按照规定的期限付款具有同等法律效力。《票据法》第五十三条第3款规定：“持票人未按照前款规定期限提示付款的，在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任”。这是一种例外性规定。在实践中，持票人可能会因不可抗力的原因等而不能在法定提示付款期间提示付款，如果持票人由此而丧失对其前手的追索权，有些不尽合理，因此，法律便要求持票人作出说明，承兑人或付款人仍应继续对持票人承担付款责任。关于付款提示的方法，一般是由持票人亲自到付款人处，或者通过邮局寄交付款人处。但根据《票据法》第五十三条第3款的规定，通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，亦视同持票人提示付款。
付款提示的当事人包括提示人和受提示人。提示人一般是持票人，但也可以是持票人的代理人和质权人；受提示人通常是付款人，在汇票中受提示人包括已进行承兑的承兑人及未承兑的付款人。在我国实践中，银行汇票属见票即付汇票，银行为受提示人；因银行之间建立联行结算制度建立了代理关系的，银行汇票的代理付款银行也可为受提示人。银行承兑汇票的受提示人是承兑银行，因银行之间建立联行结算代理关系的，该代理付款银行也是受提示人。
2.支付票款
这是指持票人向付款人或承兑人进行付款提示后，付款人无条件地在当日按票据金额足额支付给持票人的行为。《票据法》第五十四条规定：“持票人依照前条规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款。”依此规定，付款人必须在当日向提示人付款，且该支付的款项为票据金额的全部，而非部分。如果付款人或承兑人不能当日足额付款的，依照《票据法》第一百零六条之规定，应承担迟延付款的责任。
在支付票款的过程中，持票人必须向付款人履行一定的手续，根据《票据法》第五十五条的规定，持票人获得付款的，应当在汇票上签收，并将汇票交给付款人。
根据《票据管理实施办法》第二十五条之规定，此处所指的“签收”是指持票人在票据的正面签章，表明持票人已经获得付款。
在实践中，持票人和付款人的收款或付款行为往往是通过委托银行代理进行的。该等受托收款或付款的银行不是汇票的当事人，只是代理人，因此，他们只能依照委托按汇票上记载的内容进行资金结算。因此，《票据法》第五十六条规定：“持票人委托的收款银行的责任，限于按照汇票上记载事项将汇票金额转入持票人账户。”“付款人委托的付款银行的责任，限于按照汇票上记载事项从付款人账户支付汇票金额。”换言之，如果委托付款银行多付或少付，委托收款银行多收或少收，都应自行承担责任。
付款人或者代理付款人在付款时应当尽审查义务。根据《票据法》第五十七条的规定，付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。但该等审查义务仅限于汇票格式是否合法，即汇票形式上的审查，而不负责实质上的审查。如果付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。此外，如果付款人对定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票在到期日前付款，根据《票据法》第五十八条的规定，应由付款人自行承担所产生的责任。付款人的这一责任包括，在持票人不是票据权利人时，对于真正的票据权利人并不能免除其票据责任，而对由此造成损失的，付款人只能向非正当持票人请求赔偿。
如果汇票金额为外币的，依照《票据法》第五十九条的规定，应按照付款日的市场汇价，以人民币支付。汇票当事人对汇票支付的货币种类另有约定的，从其约定。
(三)付款的效力
根据《票据法》第六十条之规定，付款人依法足额付款后，全体汇票债务人的责任解除。付款人依照票据文义支付票据金额之后，票据关系随之消灭，汇票上的全体债务人的责任便予以解除。但是，如果付款人付款存在瑕疵，即未尽审查义务而对不符法定形式的票据付款，或其存在恶意或重大过失而付款的，则不发生上述法律效力，付款人的义务不能免除，其他债务人也不能免除责任。
七、追索权(一)追索权的概念
追索权是指持票人在票据到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因，并在实施行使或保全票据上权利的行为后，可以向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。追索权是在票据权利人的付款请求权得不到满足之后，法律赋予持票人对票据债务人进行追偿的权利。它是用来弥补付款请求权对保护持票人票据权利的实现所带来的局限的一种制度。因此，追索权与付款请求权在权利行使对象上有一定的区别：后者的行使对象是票据上的付款人；前者的行使对象可以是票据上的主债务人，但主要还是票据上的次债务人，如票据上的出票人、背书人、保证人等。
(二)追索权发生的原因
追索权的发生须具备一定的条件该条件包括实质条件和形式条件，以下分别加以说明。
1.追索权发生的实质条件
根据《票据法》第六十一条的规定，追索权发生的实质条件包括以下内容：第一，汇票到期被拒绝付款；第二，汇票在到期日前被拒绝承兑；第三，在汇票到期日前，承兑人或付款人死亡、逃匿的；第四，在汇票到期日前，承兑人或付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动。在发生上述情形之一的，持票人可以行使追索权。
2.追索权发生的形式条件
追索权的发生除了构成前述实质条件之外，还须具有一定的形式条件。这一形式条件即是持票人行使追索权必须履行一定的保全手续而不致使追索权丧失。该等保全手续包括：第一，在法定提示期限提示承兑或提示付款；第二，在不获承兑或不获付款时，在法定期限内作成拒绝证明。根据《支付结算办法》第四十一条的规定，拒绝证明应当包括下列事项：①被拒绝承兑、付款的票据种类及其主要记载事项；②拒绝承兑、付款的事实依据和法律依据；③拒绝承兑、付款的时间；④拒绝承兑人、拒绝付款人的签章。根据《票据法》的有关规定，该等拒绝证明主要有：
(1)拒绝证书。拒绝证书是由国家授权的机关制作的用以证明持票人已依法行使票据权利而被拒绝，或者无法行使票据权利的一种公证书。拒绝证书分拒绝承兑证书和拒绝付款证书。拒绝承兑证书是指汇票因付款人拒绝承兑或者因付款人死亡等原因而无须提示承兑时，持票人请求作成的证书。拒绝付款证书是指汇票因付款人拒绝付款或者因其他法定原因而无法提示付款致使持票人不获付款所作成的证书。持票人已请求作成拒绝承兑证书的，而无须再请求作成拒绝付款证书。拒绝证书是公证机关制作的公证书，其有一定的格式，主要包括以下内容：①拒绝人和被拒绝人的名称；②汇票的内容，即汇票记载的事项；③提示日期；④拒绝事由或无从提示的原因；⑤作成日期；⑥公证机关和公证员盖章。
(2)退票理由书。汇票的持票人委托银行办理票据托收，或者向代理付款银行提示付款时，如果付款人或者代理付款银行拒绝付款，可由其出具退票理由书，说明退票理由。该退票理由书可起到拒绝证书的作用，即证明持票人已行使其权利而未获结果，故持票人有退票理由书就无须再请求作成拒绝证书。根据《支付结算办法》第四十二条的规定，退票理由书应包括下列事项：①所退票据的种类；②退票的事实依据和法律依据；③退票时间；④退票人签章。
(3)承兑人、付款人或者代理付款银行直接在汇票上记载提示日期、拒绝事由、拒绝日期并盖章。这也是拒绝证明的形式之一，可起到证明持票人已行使其权利而无结果的情况，可代替拒绝证书。
(4)持票人因承兑人或者付款人死亡、逃匿或者其他原因，不能取得拒绝证明的，可以依法取得其他有关证明。该等证明包括死亡证明、失踪证明书等。这些证明也具有拒绝证明的作用，也为《票据法》所肯定(第六十三条)。
(5)人民法院的有关司法文书。根据《票据法》第六十四条第1款的规定，承兑人或者付款人被人民法院依法宣告破产的，人民法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力。这表明持票人在上述情形下无法向承兑人或者付款人提示承兑或者提示付款，故有权向其前手行使追索权。
(6)有关行政主管部门的处罚决定。承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的，持票人也无法向承兑人或者付款人提示承兑或者付款，因而，该等处罚决定便具有拒绝证明的作用。
持票人出具上述文书之一的，即构成其行使追索权的形式条件。《票据法》第六十五条规定：“持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。但是，承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。”这表明，持票人未依法提供拒绝证明，将丧失的是对其前手的追索权，其前手却是票据上的偿还债务人，即次债务人，而对于付款人或承兑人来讲，他们是票据上的主债务人，即使持票人未在法定期限内作成拒绝证明，主债务人仍应负绝对付款责任。根据《支付结算办法》第四十四条之规定，持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内，将被拒绝事由书面通知其前手，其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各票据债务人发出书面通知。
(三)追索权的行使
持票人按照法定手续保全了追索权之后，就可进入行使追索权的程序。该程序一般包括：由持票人发出追索通知、确定追索对象、请求偿还、受领清偿金额等。以下分别作一分析。
1.发出追索通知
(1)通知的当事人。通知的当事人分为通知人和被通知人。通知人是指持票人以及收到通知后再为通知的背书人及其保证人。持票人是最初的通知人，但收到持票人发来追索通知的债务人，如果在其前手还存在债务人，其也必须向其前手发出该追索通知，因此收到追索通知的债务人也可以成为通知人，这些债务人一般包括背书人及其保证人。被通知人是指向持票人承担担保承兑和付款的票据上的次债务人；他们都是被追索的当事人，因此被通知人可泛指持票人的一切前手，包括出票人、背书人、保证人等。
(2)通知的期限。这是指票据法规定的持票人向其前手或者收到通知的被通知人向其前手发出追索通知的期间。《票据法》第六十六条第1款规定：“持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。”这就是票据法有关通知期限的规定。依此规定，无论是持票人，还是收到追索通知的背书人及其保证人，发出追索通知的期限都是3天。在计算时间上，持票人发出追索通知的起算日为其收到拒绝证明之日，收到追索通知的背书人及其保证人发出追索通知的起算日为其收到追索通知之日。
(3)通知的方式和通知应记载的内容。依照《票据法》第六十六条之规定，通知应当以书面形式发出。书面形式包括书信、电报、电传等。在规定期限内将通知按照法定地址或约定的地址邮寄的，视为已发出通知。根据《票据法》第六十七条规定，书面通知应记明汇票的主要记载事项，并说明该汇票已被退票。该等主要记载事项包括出票人、背书人、保证人以及付款人的名称和地址、汇票金额、出票日期、付款日期等。汇票退票的情况主要是指汇票何以不获承兑或者不获付款。
(4)未在规定期限内发出追索通知的后果。如果持票人未按规定期限发出追索通知或其前手收到通知未按规定期限再通知其前手，根据《票据法》第六十六条第2款之规定，持票人仍可以行使追索权，因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由没有按照规定期限通知的汇票当事人，承担对该损失的赔偿责任，但是所赔偿的金额以汇票金额为限。
2.确定追索对象
(1)确定追索对象。这里所指的追索对象是指在追索关系中的被追索人，该被追索人为出票人、背书人、承兑人和保证人。根据《票据法》第六十八条第2款之规定，持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。这是有关持票人选择追索权的规定。据此规定，持票人在确定追索权行使对象时，可以根据自己的意愿，自由选择其前手债务人或者承兑人，并请求其偿还。根据《支付结算办法》第四十五条第2款之规定，持票人对票据债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他票据债务人仍可以行使追索权。但是，《票据法》第六十九条规定：“持票人为出票人的，对其前手无追索权。”这是有关回头背书中持票人追索权限制的规定。所谓回头背书是指背书人以其前手债务人为被背书人所作的背书。它以票据上既存的债务人为受让人，因此又称为还原背书或逆背书。例如A签发一张汇票给收款人B，B背书转让给C，C再背书转让给D，这是一般转让背书。如果持票人D再将汇票背书转让给A或B，这就是回头背书。在回头背书中，出票人A是持票人时，D、C、B均属于其前手，但不得对他们行使追索权，因为D、C、B在一般转让背书中，都是A的后手，对A享有票据权利。背书人B作为持票人时，D、C、A属于其前手，而C、D在一般转让背书中又是B的后手，对B享有票据权利，因此，B只能向A行使追索权，而不能向其原来的后手C、D行使追索权。
(2)被追索人的责任承担。如前所述，出票人、背书人、承兑人和保证人均为被追索人。依《票据法》第六十八条之规定，该等被追索人对持票人承担连带责任。这一责任的含义是指各票据债务人在持票人向其行使追索权时，必须承担全部清偿的责任，而不得以持票人未向其他票据债务人请求清偿为由拒绝履行清偿责任；同时，也不得只为部分金额的清偿而要求持票人就其余部分金额，再向其他票据债务人请求清偿。
在票据上存在着多个债务人的情况下，票据的追索并不以持票人完成追索而告结束。《票据法》第六十八条第3款规定：“持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。”这就是说，持票人受领被追索人清偿的，如不足清偿，还可向其他票据债务人继续追索，在其完全得到清偿之后，其追索即告完成，但被追索人则可以向其前手进行追索而又进入新的追索程序中，该被追索人的前手清偿债务后，也可以向其前手进行追索而又开始一个新的追索程序，直至到出票人为止。正因如此，被追索人清偿债务后，即取得了向其前手及承兑人的票据权利，该权利与持票人享有的权利相同，即既包括再追索权，也包括对承兑人的付款请求权。
3.请求清偿金额和受领
(1)请求清偿金额。这是指持票人行使追索权，可以请求被追索人支付的金额和费用。根据《票据法》第七十条之规定，该金额和费用包括：①被拒绝付款的汇票金额；②汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算的利息；③取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。由此可见，作为追索权标的的追索金额，通常要比作为付款请求权标的的票据金额要大。
根据《票据法》第七十一条之规定，被追索人在依前述内容向持票人支付清偿金额及费用后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付相应的金额和费用，其包括：①已清偿的全部金额，即为满足其后手(包括持票人或者其他追索权人)的追索权而支付的全部金额；②前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算的利息；③发出通知书的费用，即指被追索人在追索过程中发生的费用。
(2)受领清偿金额。这是指持票人或行使再追索权的被追索人接受被追索人的清偿金额。根据《票据法》第七十条和第七十一条之规定，持票人或行使再追索权的被追索人在接受清偿金额时，应当履行相应的义务，这一义务即是其应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。如果持票人或行使再追索权的被追索人拒绝履行该等义务的，被追索人即可拒绝清偿有关金额和费用。
(3)被追索人清偿债务后的效力。根据《票据法》第七十二条之规定，被追索人清偿债务(依被追索的金额清偿债务)后，其责任解除。这里的责任解除是以被追索人自己或其前手清偿票据债务为前提的，在被追索人按照《票据法》第七十条、第七十条的规定向追索权人进行清偿后，即发生解除票据责任的效力。
第三节 本票一、本票概述(一)本票的概念
本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票是由出票人约定自己付款的一种自付证券，其基本当事人有两个，即出票人和收款人，在出票人之外不存在独立的付款人。在出票人完成出票行为之后，即承担了到期日无条件支付票据金额的责任，不需要在到期日前进行承兑。因此，本票与汇票是不同的。
(二)本票的种类
依照不同的标准，可以对本票作不同分类，例如记名式本票、指定式本票和不记名本票；远期本票和即期本票；银行本票和商业本票等。根据我国《票据法》第七十三条第2款和第七十六条之规定，本票仅限于银行本票，且为记名式本票和即期本票。
银行本票是银行签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。单位和个人在同一票据交换区域需要支付各种款项，均可以使用银行本票。银行本票分为定额银行本票和不定额银行本票。根据《支付结算办法》的规定，定额银行本票面额为1000元、5000元、1万元和5万元。
(三)《票据法》对本票体例的规定
本票作为票据的一种，具有与其他票据相同的一般性质和特征，因此，《票据法》总则中的内容均适用于本票。《票据法》对汇票的规定较为详细，而汇票中的有关规定，如出票、背书、保证、付款、追索权等具体制度，都可适用于本票，故《票据法》在立法体制上对本票的规定只就其个性方面，即与其他票据不同的方面加以规定，而对于与汇票相同的方面，则采用准用的办法适用汇票的有关规定。因此本节也采用与《票据法》立法体例相同的做法说明本票的内容。
二、出票本票的出票与汇票一样，包括作成票据和交付票据。本票的出票行为是以自己负担支付本票金额的债务为目的的票据行为。因此，《票据法》第七十四条规定：“本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付。”由此可见，本票出票人是票据金额的直接支付人，与汇票的承兑人相同，这与汇票的出票人只承担担保责任是不同的。
在实践中，本票的出票人在出票时，除自身具有良好的资信状况外，还应该在按照规定收妥款项后，方可签发本票。根据全国人大常委会第11次会议决定对《票据法》的修改内容，删去了原《票据法》第七十五条的规定。即“本票出票人的资格由中国人民银行审定”的内容，这一修改取消了对本票出票人的资格审查限制，扩大了本票出票人的限制。
本票出票人出票，必须按一定的格式记载相关内容。与汇票一样，本票的记载事项也包括绝对应记载事项和相对应记载事项。
1.本票的绝对应记载事项
根据《票据法》第七十六条之规定，本票的绝对应记载事项包括以下六个方面的内容：(1)表明“本票”字样。这是本票文句记载事项，无此记载，本票即为无效。(2)无条件支付的承诺。这是有关支付文句，表明出票人无条件支付票据金额，而不附加任何条件，否则，票据即为无效。(3)确定的金额。(4)收款人名称。(5)出票日期。(6)出票人签章。在上述绝对应记载事项中，除第一、二项以及未规定付款人名称外，其余四项与汇票的规定完全相同。
2.本票的相对应记载事项
根据《票据法》第七十七条规定，本票的相对应记载事项包括两项内容：(1)付款地。本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。(2)出票地。本票上未记载出票地的，出票人的营业场所为出票地。此外，根据《票据法》第八十一条第2款之规定，本票的出票行为，可适用《票据法》第二十四条关于汇票的规定。根据该条之规定，本票上可以记载《票据法》规定事项以外的其他出票事项，但是这些事项并不发生本票上的效力。
三、见票付款根据《票据法》的规定，银行本票是见票付款的票据，收款人或持票人在取得银行本票后，随时可以向出票人请求付款。但是，为了防止收款人或持票人久不提示票据而给出票人造成不利，《票据法》第七十九条规定了本票的付款提示期限，即：“本票自出票日起，付款期限最长不得超过2个月。”持票人依照前述规定的期限提示本票的，出票人必须承担付款的责任(《票据法》第七十条)。这与汇票的出票人的地位不同。本票的出票人是票据上的主债务人，负有向持票人绝对付款的责任。
如果本票的持票人未按照规定期限提示本票的，则丧失对出票人以外的前手的追索权。这里所指的出票人以外的前手是指背书人及其保证人。由于本票的出票人是票据上的主债务人，对持票人负有绝对付款责任，除票据时效届满而使票据权利消灭或者要式欠缺而使票据无效外，并不因持票人未在规定期限内向其行使付款请求权而使其责任得以解除。因此，持票人仍对出票人享有付款请求权和追索权，只是丧失对背书人及其保证人的追索权。
四、对汇票有关规定的引用《票据法》第八十一条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”“本票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条关于汇票的规定。”关于出票的引用，前述有关内容已作过说明，这里主要说明以下内容：
(一)背书。本票的背书与汇票的背书完全相同，可以准用《票据法》第二章第二节背书第二十七条至第三十四条、第三十五条第1款、第三十六条、第三十七条之规定。
(二)保证。本票的保证可以准用《票据法》第关于保证第四十五条至第五十二条之规定。
(三)付款。本票的付款可以准用《票据法》第二章第五节关于付款的某些规定，即为第五十三条第3款、第五十四条、第五十五条、第五十六条第1款、第五十七条、第五十九条、第六十条。
(四)追索权。本票的追索权可以准用《票据法》第二章第六节关于追索权即第六十一条第1款、第2款第三项、第六十二条、第六十四条、第六十六条至第七十二条之规定。
第四节 支票一、支票概述(一)支票的概念
支票是出票人委托银行或者其他金融机构见票时无条件支付一定金额给受款人或者持票人的票据。支票的基本当事人有三个：出票人、付款人和收款人。支票是一种委付证券，与汇票相同，与本票不同。
支票与汇票和本票相比，有两个显著的特点：第一，以银行或者其他金融机构作为付款人；第二，见票即付。
(二)支票的种类
依不同的分类标准，可以对支票作不同的分类，例如记名支票、无记名支票、指示支票；对己支票、指己支票、受付支票、普通支票、特殊支票等。我国《票据法》按照支付票款方式，将支票分为普通支票、现金支票和转账支票。
1.普通支票。该种支票既可以用来支取现金，亦可用来转账。根据《票据法》第八十四条第1款的规定，普通支票用于转账时，应当在支票正面注明。这一注明方式一般是在支票上划线，未划线者可用于支取现金。
2.现金支票。《票据法》第八十四条第2款规定，支票中专门用于支取现金的，可以另行制作现金支票，现金支票只能用于支取现金。
3.转账支票。《票据法》第八十四条第3款规定，支票中专门用于转账的，可以另行制作转账支票.转账支票只能用于转账，不得支取现金。
在实践中，我国一直采用的是现金支票和转账支票，没有普通支票，但为了方便当事人，并借鉴国外的方法经验，《票据法》便规定了普通支票的形式。
(三)《票据法》对支票体例的规定
与本票一样，《票据法》只是对支票的个性方面的问题作了规定，而有关其一般性的问题，则适用《票据法》总则中的有关规定和汇票中的相关规定。本节也仅对支票有关个性方面的问题，即与汇票、本票不同的有关内容加以说明。
二、出票(一)出票的概念
出票人签发支票并交付的行为即为出票。但是，出票人签发支票必须具备一定的条件，即为在经中国人民银行当地分支行批准办理支票业务的银行机构开立可以使用支票的存款账户的单位和个人。根据《票据法》第八十三条之规定，“开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交汪明其身份的合法证件”。“开立支票存款账户和领用支票，应当有可靠的资金，并存入一定的资金”。“开立支票存款账户，申请人应当预留其本名的签名式样和印鉴。”这些规定主要在于保证支付支票票款的安全，保护支票权利义务各方当事人的合法权益。
(二)支票的格式
与汇票一样，支票出票人作成有效的支票，必须按法定要求记载有关事项。该等事项亦可分为绝对，应记载事项和相对应记载事项。
1.绝对应记载事项
根据《票据法》第八十五条之规定，支票的绝对应记载事项共有六项内容：(1)表明“支票”字样。这是支票文句的记载事项，无此内容即为无效。(2)无条件支付的委托。这是支票有关支付文句的记载事项。我国现行使用的支票记载支付的文句，一般是支票上已印好的“上列款项请从我账户内支付”的字样。(3)确定的金额。(4)付款人名称。(5)出票日期。(6)出票人签章。
为了发挥支票灵活便利的特点，我国《票据法》规定了两项绝对应记载事项可以通过授权补记的方式记载：一是关于支票金额的授权补记。支票的金额本是绝对应记载事项，但在使用中，往往发生难以确定支票金额的情况，如果事先就确定一个固定金额，就会发生所载金额与所用金额不一致的情况，给支票使用人造成极大不便。因此，《票据法》第八十六条规定：“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。”这就是说，出票人可以授权收款人就支票金额补记，收款人以外的其他人不得补记；在支票金额未补记之前，收款人不得背书转让，提示付款。二是关于收款人名称的授权补记。我国票据法规定的票据都是记名式票据，故无收款人名称记载，票据即为无效。但是，在实际中，出票人往往不能事先确定收款人，无法在出票时记载收款人名称。为了方便人们的日常生活，《票据法》第八十七条第1款便规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”如前所述，未补记这一内容的，支票不得背书转让、提示付款。此外，由于实践中存在出票人兼任收款人的情况，如单位签发支票向其开户银行领取现金，故《票据法》第八十七条第4款规定：“出票人可以在支票上记载自己为收款人。”这是一种例外性规定。
2.相对应记载事项
《票据法》第八十七条第2款、第3款规定了相对应记载事项。该相对应记载事项包括两项内容：(1)付款地。根据《票据法》第八十七条第2款之规定，支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地。(2)出票地。根据《票据法》第八十七条第3款之规定，支票上未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。此外，根据《票据法》第九十四条第2款之规定，支票上可以记载非法定记载事项，但这些事项并不发生支票上的效力。
(三)出票的其他法定条件
支票的出票行为取得法律上的效力，必须依法进行，除须按法定格式签发票据外，还须符合其他法定条件。根据《票据法》第八十八条和第八十九条之规定，这些法定条件有：第一，支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。如果出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额，在法律上，该支票称为空头支票。签发空头支票是一种违法行为，对其责任人要给予严厉的处罚和制裁，构成犯罪的，要依法追究其刑事责任。第二，支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票。支票的出票人委托付款人支付票款给收款人或持票人，作为支票付款人的银行并不是支票上的债务人，只是受出票人的委托从其账户支付票款。由于出票人开立支票存款账户时必须预留其本名的签名式样和印鉴，为了保障银行支付的票款确系出票人签发支票的票款，故出票人签发支票时，必须使用与其本名的签名式样和印鉴相一致的签章，否则，该支票即为无效。
(四)出票的效力
出票人作成支票并交付之后，对出票人产生相应的法律效力。依照《票据法》第九十条第1款之规定，出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。这一责任包括两项：—是出票人必须在付款人处存有足够可处分的资金，以保证支票票款的支付；二是当付款人对支票拒绝付款或者超过支票付款提示期限的，出票人应向持票人承担付款责任。
三、付款如前所述，支票属见票即付的票据，因而没有到期日的规定。支票的出票日实质上就是到期日。我国《票据法》第九十一条规定：“支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。”因此，出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在见票当日足额付款。以下对付款的有关问题加以说明。
(一)提示期间
支票为见票即付的票据，但是，为了防止持票人久不提示支票，给出票人在管理上造成不便，以及防止空头支票的出现，《票据法》规定了持票人的提示期间。《票据法》第九十二条第1款规定：“支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款：异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。”目前，我国支票主要在城市票据交换范围内使用和流通，故在同城范围内，支票的提示期间为10天。随着支票使用和流通范围的扩大，在异地使用时，则需延长提示期间，而这一提示期间最终由中国人民银行另行规定。
超过提示付款期限的，依照《票据法》第九十二条第2款的规定，付款人可以不予付款，但是付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。由于支票不同于汇票、本票，没有主债务人，出票人处于相当于主债务人的地位，所以必须加重出票人的责任。持票人超过提示付款期限的，并不丧失对出票人的追索权，出票人仍应当对持票人承担支付票款的责任。
(二)付款
持票人在提示期间内向付款人提示票据，付款人在对支票进行审查之后，如未发现有不符规定之处，即应向持票人付款。《票据法》第九十一条第2款规定：“出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款。”
(三)付款责任的解除
《票据法》第九十三条规定：“付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的责任。但是，付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。这是有关付款人付款责任解除的规定。
这里所指的恶意或者有重大过失付款是指付款人在收到持票人提示的支票时，明知持票人不是真正的票据权利人，支票的背书以及其他签章系属伪造，或者付款人不按照正常的操作程序审查票据等情形。在此情况下，付款人不能解除付款责任，由此造成损失的，由付款人承担赔偿责任。
四、支票准用汇票的有关规定《票据法》第九十四条规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定”。“支票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条、第二十六条关于汇票的规定。”据此规定，支票准用汇票的条款有如下情形：
(一)出票。如前所述的出票引用汇票的有关规定外，还适用《票据法》第二十六条的规定。
(二)背书。支票背书准用《票据法》第二章第二节第二十七条至第三十四条、第三十五条第1款、第三十六条、第三十七条的规定。
(三)付款。支票的付款行为准用《票据法》第二章第五节第五十三条第3款、第五十五条、第五十六条第1款、第五十七条第1款、第五十九条、第六十条之规定。
(四)追索权。支票的追索权的行使准用《票据法》第二章第六节第六十一条第1款和第2款第三项、第六十二条、第六十四条、第六十六条、第七十二条之规定。
第五节 涉外票据的法律适用一、涉外票据的概念涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。涉外票据必须具有涉外因素。《票据法》对涉外票据涉外因素的规定，主要是从行为角度加以认定的，即出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，只要有一项发生在境外，就被认定为是涉外票据。
二、我国《票据法》与有关国际条约、国际惯例的关系国际条约是指国家之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的一种国际书面协议。我国《票据法》属国内法。根据国际法优于国内法的原则，《票据法》第九十六条第1款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”声明保留的条款仍然适用国内法。
国际惯例是指在国际经济交往中所形成的被普遍认可并具有一定约束力的习惯和惯例。我国《票据法》第九十六条第2款规定，“本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。这里的“可以适用”不是“必须适用”，因而也可不适用。究竟是否适用，这需要协商或有关机关的裁判来确定。
三、涉外票据的法律适用(一)关于民事行为能力的法律适用
《票据法》第九十七条对此规定了两种情况：一是在一般情况下，票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律；二是票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。
(二)关于出票时记载事项的法律适用
这里的记载事项包括汇票、本票、支票各章中规定的出票时的绝对应记载事项、相对应记载事项和非法定记载事项等。《票据法》第九十八条规定了两种情况：一是汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；二是支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。
(三)关于背书、承兑、保证、付款行为的法律适用
《票据法》第九十九条规定：“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。”依此规定，上述四种行为可能会在汇票中出现，但对本票和支票而言，由于没有承兑制度，故不存在适用承兑行为地法律适用问题；对支票而言，由于没有保证制度，故也不存在保证行为地的法律适用问题。
(四)关于追索权行使期限的法律适用
依照《票据法》第一百条之规定，票据追索权的行使期限，适用出票地法律。
(五)关于提示期限、拒绝证明的方式及出具期限的法律适用
根据《票据法》第一百零一条规定，上述问题适用付款地法律。
(六)关于票据丧失时保全票据权利程序的法律适用
《票据法》第一百零二条规定，票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。
第六节 法律责任我国《票据法》第六章专门规定了法律责任问题。该章中的法律责任是指票据责任之外的刑事法律责任、行政法律责任和民事法律责任。以下分别予以说明。
一、票据欺诈行为的法律责任《票据法》第一百零三条规定了7种票据欺诈行为的刑事法律责任问题。该7种票据欺诈行为是：(1)伪造、变造票据；(2)故意使用伪造、变造的票据；(3)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物；(4)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金；(5)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物；(6)冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物；(7)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。凡行为人实施上述行为之一，即构成犯罪，应依法承担刑事法律责任。根据《刑法》第一百七十七条和第一百九十四条的规定，对构成前述第一项行为的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。对构成前述第二、三、四、五、六项行为，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。付款人同出票人、持票人恶意串通，实施票据欺诈行为的，与出票人、持票人一起作为共犯，承担与之相应的刑事责任。
《票据法》第一百零四条规定了行为人实施前述票据欺诈行为之一的，情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚的问题。所谓行政处罚是指国家行政机关对违反法律、国家行政管理法规的人所作的处罚。该等处罚主要有警告、罚金、罚款、没收非法所得、停止办理某项业务、停业整顿、吊销营业执照或经营许可证、拘留等。
行为人实施前述票据欺诈行为，给他人造成损失的，承担民事赔偿责任。但被伪造签章者不承担票据责任。
二、金融机构工作人员的法律责任金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分；造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因上述行为给当事人造成损失的，由该金融机构和直接责任人员依法承担连带赔偿责任。此处所指的“处分”是指由单位给予该人员警告、记过、撤职、开除公职等行政处分；此处所指的刑事责任，即是依照《刑法》第三百九十七条之规定，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
三、付款人故意压票，拖延支付的法律责任该责任包括行政责任和民事责任。依照《票据法》第—百零六条第1款之规定，票据的付款人对见票即付或者到期的票据，故意压票，拖延支付的，由金融行政管理部门处以罚款，对直接责任人员给予处分。这是有关行政责任的规定，这里所指的金融行政管理部门是指中国人民银行。根据中国人民银行颁布的有关规定，该等行政处罚主要有罚款、警告、通报批评、停止使用或办理有关票据结算以及对责任人给予行政处罚。
关于民事责任，依照《票据法》第一百零六条第2款之规定，票据的付款人故意压票、拖延支付，给持票人造成损失的，依法承担赔偿责任。该等赔偿责任参照支付结算制度的有关规定执行。
合同法(总则)第一节 合同法概述一、合同的概念与特征合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。在合同概念之下，可以容纳财产、身份、行政、劳动等不同性质的多种法律关系。我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定。
根据我国合同法的规定，合同具有以下法律特征：
(一)合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力、经济实力等将自己的意志强加给另一方。
(二)合同是多方当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立间各方当事人意思表示一致的结果。
(三)合同是从法律上明确当事人间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更、终止某种特定的民事权利义务关系，以实现当事人的特定经济目的。
(四)合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立、发生法律效力之后，当事人各方都必须全面正确履行合同中规定的义务，不得擅自变更或者解除。当事人不履行合同中规定的义务，要依法承担违约责任。对方当事人可通过诉讼、仲裁，请求强制违约方履行义务，追究其违约法律责任。
二、合同法的概念与特征合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称，它调整合同的订立、效力、履行、变更和解除、终止、违约责任等关系。
合同法具有以下特征：
(—)合同法强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则。这些原则是商品交换的基本原则，在合同法中得到最充分的体现。
(二)合同法贯彻契约自由的原则。在合同法中，主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。政府对当事人通过合同关系进行的经济活动的干预，被严格限制在合理与必要的范围之内。
(三)合同法从动态的角度为当事人提供财产关系的法律保护。合同法与物权法均属财产法范畴。物权法主要调整财产所有关系，是从静态角度为当事人财产关系提供法律保护。而合同法则调整商品交换关系，即调整动态的财产流转关系。
在中国共产党的十—一届三中全会之后，我国曾先后制定了三部合同法，即《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》。这三部合同法律曾在我国的法制建设方面发挥了重要的作用，促进了商品交换和市场经济体制的确立，保护了当事人的合法权益。但随着改革开放的深入和经济贸易的发展，这三部合同法的立法体例与一些规定已不能适应现实经济生活的要求。国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的法律，存在立法与执法上的不统一，立法对近年来新出现的融资租赁等合同种类、以及合同欺诈等问题也未作规定，存在调整空白，所以需要制定一部统一的合同法，以完善我国的法制建设工作。经过长期的起草工作，1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。合同法分总则、分则、附则三篇，共二十三章四百二十八条，是一部详尽、严密、具有可操作性的法律，为我国的市场经济、商品流通提供了较为完善的法律保护。《合同法》自1999年10月1日起施行，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止。为保障《合同法》的顺利实施，最高人民法院于1999年12月1日通过了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(下称《合同法解释》)，该解释自1999年12月29日起施行。
三、合同法的基本原则《合同法》在总则部分规定了以下基本原则：
(一)平等原则。合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。
(二)自愿原则。自愿是贯彻合同活动整个过程的基本原则。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿是活动准则，而前提是依法，即在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人可自愿地进行合同法律行为。
(三)公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利，不得在合同中规定显失公平的内容。要根据公平原则确定风险的承担，确定违约责任的承担。
(四)诚实信用原则。合同法规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诚实信用原则来解释法律和合同，来平衡当事人间的利益关系。
(五)守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
四、合同的分类根据不同的标准，可将合同分为不同的种类。合同的分类有助于当事人正确地理解法律，订立和履行合同，有助于正确地适用法律，处理合同纠纷，还可对合同法律制度的完善起到促进作用。通常，对合同作以下分类：
(一)有名合同与无名合同
根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则，合同分为有名合同与无名合同。有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同，又称典型合同。如《合同法》在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。这种分类的意义在于两种合同的法律适用不同。对有名合同可直接适用《合同法》中关于该种合同的具体规定。对无名合同则只能在适用《合同法》总则中规定的一般规则的同时，参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。
(二)单务合同与双务合同
根据合同当事人是否互相享有权利、负有义务，可将合同分为单务合同与双务合同。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如典型的赠与合同。双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。这种分类的法律意义在于，因两种合同义务承担的不同，从而使它们的法律适用不同，如单务合同履行中不存在同时履行抗辩权等问题。
(三)有偿合同与无偿合同
根据合同当事人是否为从合同中得到的利益支付对价，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人为从合同中得到利益要支付相应对价的合同，如买卖合同。无偿合同是指当事人不需为从合同中得到的利益支付相应对价的合同，如典型的赠与合同。
(四)诺成合同与实践合同
根据合同是自当事人意思表示一致时成立，还是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立，可将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是在当事人意思表示一致时即告成立的合同。实践合同是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。通常，确认某种合同属于实践合同除须根据商务惯例外，还应有相应法律规定。
(五)要式合同与不要式合同
根据法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是必须按照法律规定的特定形式订立方可成立的合同。不要式合同是法律对合同订立未规定特定形式的合同。通常，合同除有法律特别规定者外，均属不要式合同。
(六)主合同与从合同
根据合同是否须以其他合同的存在为前提而存在，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。从合同是必须以其他合同的存在为前提才可存在的合同，如保证合同。从合同不能独立存在，所以又称附属合同。主合同的成立与效力直接影响从合同的成立与效力。
第二节 合同的订立一、合同的内容与形式(一)合同的内容
合同的内容，即合同当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款。根据我国《合同法》的规定，在不违反法律强制性规定的情况下，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
1.当事人的名称或者姓名和住所；
2.标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象；
3.数量；
4.质量；
5.价款或者报酬；
6.履行期限、地点和方式；
7.违约责任；
8.解决争议的方法。
为使合同能够订立的更加严谨，以保护当事人的权益，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《合同法》规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
在合同的订立中，要注意格式条款的适用问题。格式条款又称附合合同、定型化合同，是指一方当事人为与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。格式条款的适用可以简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。但是，由于格式条款是由一方当事人拟订，且在合同谈判中不容对方协商修改，双方地位实际上并不平等，其条款内容难免有不够公平之处。所以《合同法》对其适用作有特别规定，以保证另一方当事人的合法权益。《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，《合同法》还规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解于以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(二)合同的形式
合同的形式，是指合同当事人意思表示一致的外在表现形式。当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。口头形式的合同方便易行，但缺点是发生争议时难以举证确认责任，不够安全。所以，重要的合同不宜采用口头形式。对法律、行政法规规定采用书面形式的合同，当事人应当采用书面形式。当事人自行约定合同采用书面形式的，也应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等各种可以有形地表现所载内容的形式，不限于合同书一种形式。
二、合同的订立程序当事人订立合同，应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是当事人作为民事主体能够享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力，是民事主体能够以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
当事人订立合同，采取要约、承诺的方式进行。当事人意思表示真实一致时，合同即可成立。
此外，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
(一)要约
所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。根据《合同法》的规定，该意思表示应当符合下列规定：
1.内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款；
2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
在此，要注意将要约与要约邀请相区别。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。
要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：
1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
有下列情形之一的，要约失效：
1.拒绝要约的通知到达要约人；
2.要约人依法撤销要约；
3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。
(二)承诺
所谓承诺，是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约的特定人或非特定人向要约人以通知的方式作出，通知的方式依要约要求可以是口头或书面形式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外，如受要约人根据交易习惯作出履行行为等。不过，通常对沉默或不行为不能视为承诺。
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
1.要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
2.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。
要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。
承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。在这个问题上，我国法律未采用英美法系立法规定的承诺一经发出便不允许撤回的发信主义。
受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
承诺的内容应当与要约的内容一致。但在实践中，承诺有时并非简单地表现为对要约一字不差地接受，受要约人可能对要约的文字乃至内容作出某些修改，这时就须对承诺是否具有法律效力加以确认。如要求承诺必须与要约的内容绝对一致，可能会影响合同及时成立，不利交易进行，对受要约人也不够公平。为此，我国《合同法》针对受要约人对要约内容修改的性质作出相应规定。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
(三)合同成立的时间与地点
1.合同成立的时间
《合同法》针对当事人订立合同的不同形式，规定了确认合同成立的不同时间标准。
根据《合同法》的规定，在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。由于法律规定，“承诺生效时合同成立”，所以，凡合同不以承诺生效时成立，而以双方当事人在合同书上签字或盖章时成立的，当事人应当事先在要约或承诺中作出明确规定。否则，只要已有承诺，未签合同书不能再作为合同未成立的依据。
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，即作出承诺之前，要求签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立。
2.合同成立的地点
《合同法》规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
3.实际履行与合同成立的关系
《合同法》规定了两种特殊情况下对合同成立的确认。第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在这两种特殊情况下，虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。
三、缔约过失责任缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。
当事人在订立合同过程中，负有遵守关于订立合同的法律规定、遵循诚实信用原则的义务。如当事人违背上述义务，致使合同未能成立，并且给对方造成经济损失，应承担相应的损害赔偿责任。原有的三部合同法及《民法通则》对缔约过失责任均未作规定，不利于保护受害方当事人的合法权益，正确处理有关纠纷，故《合同法》中对此作出明文规定。
《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商；
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
在此，要注意违约责任与缔约过失责任的区别。违约责任产生于合同成立之后，而缔约过失责任发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况下对过失方的追究。
第三节 合同的效力一、合同的生效合同的生效与合同的成立既有联系又有区别。合同的成立，是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议。合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。
《合同法》根据不同类型的合同规定了合同生效的时间，主要有以下四种情况：
(一)依法成立的合同，自成立时生效。这是指一般情况下合同生效的时间。
(二)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如《担保法》规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。
(三)当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
(四)当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
根据最高人民法院的《合同法解释》规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在法院审理案件过程中，一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。此类合同的变更、转让、解除等情形，也依据上述规定处理。最高人民法院的司法解释规定，当事人以商品房预售合同没有按照法律规定办理登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
二、代理当事人依法可以委托代理人订立合同。《合同法》就合同订立过程中有关代理问题的处理，有以下规定：
(一)限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
为避免因限制民事行为能力人订立的合同效力长期处于不确定状态而影响相对人的权益，《合同法》规定了相对人的催告权。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(二)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(三)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。这是关于表见代理的规定。所谓表见代理，是指客观上存在使相对人相信无权代理人的行为有代理权的情况和理由，且相对人主观上为善意时，代理行为有效。如《民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，即属于这种情况。
(四)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同(含担保合同)，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，合同成立有效。
(五)无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
三、无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果(一)无效合同
无效合同，是指已经订立，但因违反法律、行政法规规定的生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。合同的无效，分为合同的全部无效与合同的部分无效两种情况。
《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：
1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3.以合法形式掩盖非法目的；
4.损害社会公共利益；
5.违反法律、行政法规的强制性规定。
此外，《合同法》还就免责条款的无效作有专门规定。免责条款，是指合同当事人在合同中规定的免除或限制一方或双方当事人违约法律责任的条款。通常，对当事人自愿订立的免责条款，法律是不加干涉的。但如免责条款违反诚实信用原则、违背社会公共利益，法律必须予以禁止。为此，《合同法》规定，合同中约定对下列情况免责的条款无效：
1.造成对方人身伤害的；
2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
根据最高人民法院的《合同法解释》规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
(二)可撤销或可变更的合同
可撤销或可变更的合同，是指因存在法定事由，合同一方当事人可请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更的合同。《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更：
1.因重大误解订立的。所谓重大误解，是指当事人对合同的性质、对方当事人、标的物的种类、质量、数量等涉及合同后果的重要事项存在错误认识，违背其真实意思表示订立合同，并因此受到较大损失的行为。但对订立合同后能否得到经济利益、商业风险大小而产生的错误认识，不属于重大误解。
2.在订立合同时显失公平的。显失公平是指一方当事人利用优势或者对方没有经验，在订立合同时致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的行为。
3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。须注意的是，因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则不再属于可撤销或可变更的合同，而是无效合同。
可撤销的合同与无效合同不同。无效合同因违法而自始没有法律约束力。可撤销的合同主要是订立合同时意思表示不真实的合同，在合同订立后，当事人的意思表示还可能改变，不一定非得撤销或变更，所以，在被撤销之前仍是有效合同。对可撤销的合同是否撤销，或是采取撤销还是变更措施，完全由当事人决定。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：
1.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；此“一年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定；
2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
根据最高人民法院的《合同法解释》规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第四节 合同的履行一、合同的履行原则合同的履行，是指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在合同的履行中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》的下列规定：
(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
在合同的履行中，有时会涉及到第三人，如当事人约定由债务人向第三人履行或由第三人向债权人履行。为保障涉及第三人的合同履行中各方当事人的正当权益，《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
二、合同的履行抗辩权根据《合同法》的规定，在合同的履行中，当事人可享有同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。这些履行抗辩权利的设置，使当事人在法定情况下可以对抗对方的请求权，使当事人的拒绝履行行为不构成违约，可以更好地维护当事人的合法权益。
(一)同时履行抗辩权
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。对此，《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
(二)后履行抗辩权
后履行抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。对此，《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
(三)不安抗辩权
不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。对此，《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
(1)经营状况严重恶化；
(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
(3)丧失商业信誉；
(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
(四)其他履行问题的处理
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，《合同法》规定，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
《合同法》还就提前履行和部分履行问题作有规定。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
三、代位权与撤销权代位权与撤销权是合同保全的形式，目的是防止债务人的责任财产不当减少，对无物权担保的债权人造成损害。
(一)代位权
代位权，是指当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时，债权人为保全债权，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
根据最高人民法院的《合同法解释》规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
1.债权人对债务人的债权合法；
2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
3.债务人的债权已到期；
4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
代位权的适用对象是债务人的消极行为，即债务人危及债权人利益的怠于行使其权利的行为，主要是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。如次债务人(即债务人的债务人)提出抗辩，不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
根据最高人民法院的《合同法解释》规定，债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
(二)撤销权
撤销权，是指债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。撤销权的适用对象是债务人的积极行为，撤销权行使的结果是恢复债务人的财产与权利，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。根据最高人民法院的《合同法解释》规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
《合同法》对撤销权的行使规定有特别时效。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的“五年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
第五节 合同的担保一、合同担保概述(一)担保的概念与特征
担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)等法律、法规、司法解释对合同的担保问题作有详细的规定。担保具有以下法律特征：
1.从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。
2.补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。据此，一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。
3.相对独立性。担保可相对独立于所担保的债权而发生或存在。如担保的成立须当事人另行约定；主合同无效，担保合同另有约定的，可继续有效。
(二)担保合同的效力与担保责任概述
1.无效的担保合同
担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：
(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
(2)董事、高级管理人员违反《公司法》第149条规定，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
根据《担保法解释》规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：
(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
在《公司法》、《证券法》修订之后，证监会、银监会发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[20051120号)，自2006年1月1日起施行。该通知规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；(2)为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由山席股东人会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。
此外，法律和司法解释还规定有各种具体担保方式的无效情况。
2.无效担保合同的责任
担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法解释》规定，(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。(2)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
3.担保责任的处理与反担保
为保证担保责任的公平处理，法律和司法解释规定有一些具体处理原则。同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
为保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
以法律、法规禁止流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。
为保证担保人的利益，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。反担保适用担保的规定。
二、保证(一)保证的概念与保证人
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式有两种，即一般保证(又称补充责任保证)和连带责任保证。
担任保证人须具有一定的资格。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。
企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该分支机构经营管理的财产不足以承担担保责任的，由企业法人承担民事责任。如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同，导致该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担民事责任。
保证人可为两人以上。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。连带共同保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权向债务人追偿，不能追偿的部分，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。各连带保证人应当按其内部约定的比例分担保证责任，没有约定的，平均分担。
(二)保证合同
保证合同应当以书面形式订立。保证人与债权人可以就单个主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权颇限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
保证合同应当包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)保证的方式；(4)保证担保的范围；(5)保证的期间；(6)双方认为需要约定的其他事项。
第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，应当承担债权人因此造成损失的赔偿责任。
(三)保证方式
1.一般保证，又称补充责任保证
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法解释》规定，所谓“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿。
但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；
(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
2.连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
(四)保证责任
1.保证的责任范围与主合同变更的责任处理
根据《担保法》规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，除保证合同另有约定，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
《担保法》规定，除保证合同另有约定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但在实践中，应根据合同变更内容对保证人利益的影响，公平确定保证人是否应当对变更后的合同承担保证责任。根据《担保法解释》规定，未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
2.保证期间与保证的诉讼时效
保证期间，是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月；没有约定的，保证期间为自最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。
保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
3.保证人的抗辩权与保证责任的认定
由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。据此，不仅保证人有权参加债权人对债务人的诉讼，在债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉时，保证人也可以作为第三人参加诉讼。
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《担保法解释》第三十八条则将由第三人提供物的担保的情况，排除在优先执行范围之外，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。
该条还规定：“物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。如债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”
第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(2)合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
根据《担保法解释》规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。
债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销，因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
4.保证人追偿权的行使
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权(各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权)，参加破产财产分配，以免发生保证人承担保证责任后，因债务人破产财产已分配完毕无法行使追偿权的情况。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
三、抵押抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
(一)抵押的财产范围与效力
《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：
1.抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
3.抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；
4.抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；
5.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
6.依法可以抵押的其他财产。”
根据《担保法解释》规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，抵押有效。以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
《担保法》第三十六条对房地产的抵押作有专门规定，实行房与地同时抵押的原则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。该条第三款还规定，乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
《担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押：
1.土地所有权；
2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外；
3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但以上述设施以外的财产为该事业单位、社会团体自身债务设定抵押的，抵押有效；
4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；
5.依法被查封、扣押、监管的财产；
6.依法不得抵押的其他财产。”
根据《担保法解释》规定，以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
根据最高人民法院的司法解释，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
(二)抵押合同与抵押物登记
抵押合同应当以书面形式订立。应当包括以下内容：
1.被担保的主债权种类、数额；
2.债务人履行债务的期限；
3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
4.抵押担保的范围；
5.当事人认为需要约定的其他事项。
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，因为此约定可能影响抵押人及其他抵押权人的权利。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出抵押物实现价值的部分债权不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。
当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。同日登记的(含在不同的法定登记部门登记的)，视为顺序相同。根据抵押物的不同，办理登记的部门不同。以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
当事人以上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。是否办理抵押物登记，不影响抵押合同的生效，抵押合同自签订之日起生效。不过当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。所谓不能对抗第三人，是指抵押人如在抵押期间处分抵押财产，使抵押财产为第三人所占有，抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。抵押人如在抵押期间再次设置抵押并办理登记，经登记的抵押权人将优先于未登记的前位抵押权人受偿。
当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。抵押物的登记部门登记的资料，应当允许公众查阅、抄录或者复印。
当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
(三)抵押权的效力
法律和司法解释对抵押权的效力根据不同情况作有具体规定。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
抵押人将已抵押的财产出租的，应当书面告知承租人，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。抵押人转让未经登记的抵押物，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人就债务清偿提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
(四)抵押权的实现
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。但是，双方协议以抵押物折价，如损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益，受害人可以依据《合同法》有关撤销权的规定申请人民法院予以撤销。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。抵押物不足清偿的债权由债务人清偿。
抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：
1、实现抵押权的费用；
2、主债权的利息；
3、主债权。
债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息，按照下列顺序清偿：
1、收取孳息的费用；
2、主债权的利息；
3、主债权。
抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
抵押权人主债权未受全部清偿的，可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖。但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后。抵押权人有优先受偿权。
依法以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
(五)物权担保重合时的清偿顺序与责任承担
在合同的担保中，有时会出现同一财产之上多个抵押权并存，以及抵押权与质权、留置权并存的情况，为此必须解决物权担保重合时的清偿顺序问题。
根据《担保法》第54条规定，同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自登记之日起生效的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿”。抵押物已登记的先于未登记的受偿。同日登记的(含在不同的法定登记部门登记的)，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
需注意的是，《担保法解释》第76条对动产抵押重合时的清偿顺序作有特别规定，“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿”。
同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
(六)最高额抵押
最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。最高额抵押的主合同债权不得转让。
根据《担保法解释》规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人。
最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力：如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
四、质押质押分为动产质押与权利质押。
(一)动产质押
1、动产质押的概念与质押合同
动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
动产质押的标的物为可转移占有之动产。根据《担保法解释》规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
质押合同应当以书面形式订立，应当包括以下内容：
(1)被担保的主债权种类、数额；
(2)债务人履行债务的期限；
(3)质物的名称、数量、质量、状况；
(4)质押担保的范围；
(5)质物移交的时间；
(6)当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，其质权不能对抗第三人。出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
与抵押合同相同，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用，合同另有约定的除外。
2、质权的实行
债务履行期届满，债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。
除质押合同另有约定，质权人有权收取质物所生的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用。
质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事赔偿责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。因此将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。
质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人未经出质人同意设定的转质权无效，对因此而发生的损害应承担赔偿责任。
出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
(二)权利质押
1、权利质押的概念与范围
权利质押，是指债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。除《担保法》另有规定者外，动产质押的法律规定适用于权利质押。
《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
(2)依法可以转让的股份、股票；
(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
(4)依法可以质押的其他权利。”
根据《担保法解释》规定，依法可以质押的其他权利，还包括公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产的收益权。
2、质权的效力与实行
根据法律规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以汇票、支票、本票、公司债券出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，票据、债券的出质不得对抗善意第三人。上述票据、单据中载明的兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。上述票据、单据中载明的兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或提货日期界满时兑现价款或者提取货物。
以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。
以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
根据《担保法解释》规定，以股份有限公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。
根据财政部《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》规定，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。
股票出质后，不得转让，但质权人同意者除外。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但质权人同意者除外。出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
五、留置留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
留置权的构成有三项要件：(1)债权清偿期限已到；(2)债权人合法占有债务人的动产，随意强占债务人的财产，不能构成留置权；(3)债权与财产的占有存在牵连关系。
因保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可以留置财产的合同而发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。债权人行使留置权不得与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触。
债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。
债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债权人未通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。
债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价清偿债务，也可以依法拍卖、变卖留置物清偿债务。
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
六、定金定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。定金与预付款不同，预付款是合同一方当事人为履行付款义务而预先向对方当事人支付一定的款项，无担保作用。
《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
定金应当以书面形式约定。定金的数额由当事人约定，但超过主合同标的额百分之二十的部分，人民法院不予支持。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用相关法律规定。
因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
第六节 合同的变更、转让和终止依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但合同订立之后，也可能发生一些当事人订立合同时未及预料的情况，影响到当事人订立合同目的的实现，需要依法进行调整，因此，便出现了合同的变更、转让和终止。
一、合同的变更合同变更有广、狭两义。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同当事人即主体的变更。合同主体的变更，在《合同法》中称为合同的转让。所以，在《合同法》中的合同变更仅指合同内容的变更。
合同是由当事人协商一致而订立的，经当事人协商一致，也可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理批准、登记等手续。为防止发生纠纷，当事人对合同变更的内容应作明确约定，变更内容约定不明确的，《合同法》规定，推定为未变更。
合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行。合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。因合同的变更而使一方当事人受到经济损失的，受损一方可向另一方当事人要求损失赔偿。
二、合同的转让合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合同的转让，分为债权的转让和债务的转让，当事人一方经对方同意，也可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
(一)根据合同性质不得转让，主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等；
(二)按照当事人约定不得转让；
(三)依照法律规定不得转让。
原《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”该规定对债权人的处分权不适当地限制过严，《合同法》对此作了相应变更规定。根据《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如债权的抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。
债权人转让权利，无须债务人同意，但债权人转让权利不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利。为此，《合同法》规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩，可以向受让人主张。
债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
对债务的转让问题，《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。这是因为新债务人的资信情况和偿还能力须得到债权人的认可，以免债权人的利益受到不利影响。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
合同当事人转让权利或者转移义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，当事人应依照其规定办理相应手续。
在合同当事人发生合并或分立时，也存在合同权利或义务的转让问题。《合同法》规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
三、合同的终止(一)合同终止的原因
合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。《合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
1.债务已经按照约定履行；
2.合同解除；
3.债务相互抵销；
4.债务人依法将标的物提存；
5.债权人免除债务；
6.债权债务同归于一人；
7.法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同的权利义务终止后，有时当事人还负有后合同义务。合同终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
(二)合同的解除
合同的解除，是指已成立生效的合同因发生法律规定或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止。合同的解除，分为合意解除与法定解除两种情况。
1.合意解除
合意解除，是指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。在订立合同时，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。
2.法定解除
法定解除，是指根据法律规定而解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(5)法律规定的其他情形。”
当事人一方行使解除权，或依照《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
当事人解除合同，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理。
对合同解除的法律效力是否溯及既往，对已经履行的部分是否恢复原状，各国立法规定不一，我国则作了较为灵活的处理。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”也就是说，解除效力是否溯及既往，要根据履行情况和合同性质确定。对已经履行的部分，当事人原则上可以要求采取恢复原状等措施，但如履行情况不影响当事人的利益，或合同性质决定其无法恢复原状，如供电合同，则不适用溯及既往的原则。此外，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
(三)债务抵销
当事人互为债权人和债务人时，对债务可行使抵销的权利。抵销产生使合同终止的效力。抵销分为法定抵销与约定抵销。法定抵销是指依法律规定的抵销条件抵销，约定抵销是指由当事人自行达成协议抵销。
对法定抵销，《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
对约定抵销，《合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”
(四)提存
提存是指在合同履行中，由于合同债权人的原因，债务人无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物提交给提存机关而使合同终止的一种法律制度。《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
1.债权人无正当理由拒绝受领；
2.债权人下落不明；
3.债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
4.法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
标的物提存后，合同虽然终止，但债务人还负有后合同义务。除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此处规定的“五年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
(五)债的免除与混同
债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
第七节 违约责任一、违约责任概述(一)违约责任的概念
违约责任，是指当事人违反合同义务所应承担的民事责任。违约责任是一种民事责任，因当事人违反合同义务而产生，主要表现为财产责任，可由当事人在法律规定的范围内事先约定，如约定一定数额的违约金，约定对违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定免除责任的条款等。
《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方因第三人的原因造成违约应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，照法律规定或者按照约定解决。
(二)违约责任的构成要件
违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是指违约当事人承担任何形式的违约责任都应具备的条件。由于《合同法》第一百零七条规定删除了原《经济合同法》中有关过错归责的内容，我国合同违约责任的构成不再以过错为要件，违约责任的一般构成要件仅为违约行为一项。特殊构成要件是指违约当事人承担特定形式的违约责任应具备的条件，如承担赔偿损失责任的要件等。《合同法》中对各种具体形式的违约责任应具备的要件作有相应规定。
违约责任的归责原则有两项，即过错责任原则和严格责任原则。过错责任原则以过错的存在作为追究违约责任的要件。对过错的存在采取两种方式确认，其一是适用“谁主张，谁举证”的原则，由债权人举证证明债务人存在过错；其二是在特定情况下适用“举证责任倒置”的原则，债务人须举证证明自己不存在过错。严格责任原则追究违约责任不以过错的存在作为要件，适用于法律明文规定的情况。如上所述，《合同法》规定的违约责任归责原则为严格责任原则。
(三)违约行为的种类
对违约行为可按不同标准分为不同种类。按照违约行为发生于合同履行期限届满之前还是之后，违约行为可分为届期违约和预期违约。当事人在合同履行期限届满后不履行合同为届期违约。预期违约是当事人在合同履行期限届满之前便以明示或暗示的行为表示将不履行合同，对预期违约行为责任的追究，可以更好地保障合同当事人的正当权益。为此，《合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。按照违约行为是否从根本上违背缔约目的，可分为根本违约与非根本违约。按照违约时合同义务是否得到当事人的履行，可分为不履行和不适当履行，后者是指当事人虽有履行行为，但不符合合同约定。按照违约行为除违约后果外，是否还造成人身损害、财产权益损害等侵权损害后果，可分为仅有违约后果的瑕疵履行与伴有侵权后果的加害履行。按照迟延履行的主体不同，可分为债务人迟延履行和债权人迟延履行，等等。对不同种类的违约行为，《合同法》规定有不同的违约责任。
《合同法》规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》的规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。债权人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。但如对方当事人对变更后的诉讼请求提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。
二、承担违约责任的方式《合同法》规定的承担违约责任的方式主要有以下几种：继续履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金。
(一)继续履行
继续履行，又称实际履行、强制实际履行，是指债权人在债务人不履行合同义务时，可请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。
《合同法》规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1.法律上或者事实上不能履行；
2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
3.债权人在合理期限内未要求履行。
(二)补救措施
补救措施，是债务人履行合同义务不符合约定，债权人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务的同时，可根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施。如《合同法》第一百一十一条规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
(三)赔偿损失
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任承担双倍赔偿责任。
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
(四)支付违约金
违约金，是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。
(五)免责事由
免责事由，是指当事人约定或者法律规定的债务人不履行合同时可以免除承担违约责任的条件与事项。《合同法》规定的一般免责事由为不可抗力，其他法律对特定合同免责事由有规定的，适用于特定合同。当事人可以在合同中自愿约定合理的免责条款。
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
(六)时效
因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。 |
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发表于 2006-12-25 17:02:27
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