中级经济法常见疑难问题汇集 第二章 公司法律制度

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中级经济法常见疑难问题汇集
第二章 公司法律制度

1.外商投资企业在适用《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的同时适用《公司法》，《公司法》的规定与三个外资企业法律有何不同？
我国为了更好的对外招商引资发展本国经济，让国际资本更好地为我国的社会主义建设事业做出贡献，在改革开放初期特别制定了一些外商投资企业的优惠政策，外商投资企业在适用于《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的同时，对于这三个法律没有作出规定的，适用于我国《公司法》的规定。这三个法与《公司法》的主要区别分述如下：
(1)《公司法》对股东的出资比例未作规定，而《中外合资经营企业法》规定外国合营者的投资比例一般不得低于25%；
(2)《公司法》规定公司注册资本的最低限额，而三个涉外企业法对此未作明确规定，适用于我国《公司法》关于注册资本的最低限额的规定；
(3)《公司法》规定有限责任公司股东向股东以外的人转让出资时，应当经其他股东过半数同意，而《中外合资经营企业法》及其实施条例规定，合营一方向第三者转让出资，须经合营他方同意，董事会讨论通过，并经审批机构批准；
(4) 《公司法》规定，公司应设股东会、董事会或执行董事和监事会或监事，还规定了有限责任公司董事会的产生和人数限额。而中外合资经营企业和中外合作经营企业可以不设股东会和监事会，董事由各方推荐，董事人数由各方协商确定，公司的重大问题都由董事会确定；外商投资企业的内部组织机构，由外商自定。
2.公司与企业有什么区别？
公司是依照《公司法》设立的以营利为目的的企业法人。企业是指依法设立的、以营利为目的的、从事生产经营活动的独立核算的经济组织。企业根据不同的标准可以有不同的分类。按照组织形式的不同，可以将企业分为个人独资企业、合伙企业、公司制企业等。所以公司是企业的一种。依照《公司法》设立的公司，都具有法人资格，可以依法独立承担民事责任；企业中还包括不具有法人资格的企业，比如个人独资企业、合伙企业，这两种企业都是不具有法人资格的，但是它们都属于企业的范畴。
3.分公司和子公司指的是什么？有什么样的区别？
子公司是指母公司出资设立并且控股的具有独立法人资格的公司。一般母公司在子公司都拥有相当一部分股权，有很强的控制力，但是子公司本身具有独立的企业法人资格，依法独立承担民事责任。如果母公司控股比例达到50％以上，称为“绝对控股”；如果子公司的股东较多，其中母公司控股比例在所有股东中最高但又不超过50％，称为“相对控股”。分公司则属于公司依法设立不具备独立法人资格但可以独立经营的分支机构。
由于分公司与子公司的法律地位不同，其作为民事活动主体参加民事活动的法律意义也大相径庭。主要有以下几方面：
(1) 设立方式不同。子公司一般由两个以上股东发起设立，是独立法人，独立承担民事责任，在其自身经营范围内独立开展各种业务活动；分公司由总公司在其住所地之外向当地工商部门依法设立，设立时不要求注册资金，属于总公司的分支机构，虽然也可以独立开展业务活动，但应在公司授权范围内进行。一般而言，这种授权以申请设立分公司的方式为表现。也就是说，在工商部门申请设立分公司，就视为公司授权分公司开展公司经营范围以内的活动。分公司的经营范围不能超过总公司的经营范围。
(2)工商登记方式和名称不同。子公司在工商部门领取《企业法人营业执照》；分公司则领取《营业执照》。企业的名称上，也有很大不同。子公司的名称最后都是“×××有限责任公司”或“×××股份有限公司”；分公司的名称最后都是“×××有限公司×××分公司”。
(3) 诉讼中的法律效果不同。子公司由于是独立法人，只能就其自身资产追究民事责任，除出资人(即子公司的各股东)出资不实或出资后抽逃资金的情况之外，不能清偿的部分也不能向出资人追偿；而分公司不是独立法人，业务开展过程中出现不能履行债务的情形时，债权人可以要求总公司承担清偿义务。在诉讼中，可以直接把总公司列为共同被告要求承担责任。
(4)承担债务的方式不同。子公司股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，分公司则先以自有资产承担，不足部分由总公司承担连带责任。
4.目前，《公司法》对于公司向其他公司的投资有何限制，与前《公司法》有何不同？
根据现行《公司法》规定，“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”另外根据的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
修改前的《公司法》规定，“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内”。
这次对公司投资限制规定的修改，主要体现在以下几个方面：
(1)放宽了投资的对象，不再限定投资对象为特殊的有限责任公司和股份有限公司。
(2)放宽了投资规模的限制，取消了原对于累计投资额不得超过本公司净资产50%的规定。
(3)明确了公司转投资中，不得成为被投资企业债务承担连带责任的出资人。
5.在公司设立登记时，登记费用是如何确定的？
公司办理设立登记的时候，需要根据注册资本的数额来确定应当缴纳的登记费。根据2006年1月1日起施行的《公司登记管理条例》的规定，领取《企业法人营业执照》的，设立登记费按注册资本总额的0.8‰缴纳；注册资本超过 1000万元的，超过部分按0.4‰缴纳；注册资本超过1亿元的，超过部分不再缴纳。
例如：某股份有限公司的注册资本为人民币2亿元，根据《公司登记管理条例》的规定，该公司在办理设立登记，领取《企业法人营业执照》时，应缴纳设立登记费为4.4万元。根据《公司登记管理条例》的规定，应缴纳设立登记费=1000×0.8‰＋9000×0.4‰=4.4(万元)。另外，登记费用的计算可以简单的记忆为：只要注册资本超过1亿元的，其设立登记费都是 4.4万元，设立登记费的最高限额就为4.4万元。当注册资本低于1亿元时，再按照规定的比例计算。
6.根据《公司法》规定，“公司可以向其他企业投资，但除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。请问如何理解转投资以及该规定中的“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”？
这是关于公司对外转投资的限制规定。所谓转投资，是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。公司转投资，对于分散经营风险，调整产业结构，节约交易成本和稳定经营权有着重要意义，是顺应集约化、规模化经营需要的一种正常现象。此外，通过转投资以及由此产生的母子公司、相互持股公司，将有利于建立并巩固企业之间的联合，形成稳固的企业集团。
对于公司转投资不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，是指公司向其他企业投资，必须以责任有限、互不连带为原则，只能以投资额为限对所投资企业承担责任，不得对所投资企业的债务承担连带责任。
例如：甲公司对外与乙公司进行合伙联营，在合伙合同中约定，公司对联营企业的债务承担连带责任。这种投资行为根据《公司法》的规定是不合法的，因为公司不能成为承担连带责任的投资人。
综上，公司只能向其他公司投资，并且承担有限责任。
7.依据现行《公司法》规定，目前公司章程对公司哪些人员具有约束力？
根据现行《公司法》规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。所谓公司章程的约束力，是指公司章程对哪些人发生效力，主要包括以下几个方面：
(1)对公司具有约束力：公司必须遵守公司章程的规定。
(2)对股东具有约束力：公司章程是股东共同制定的，是股东之间的共同约定，因此对股东也具有约束力。这里的股东既包括公司成立时的股东，也包括后加入公司的股东。
(3)对董事、监事具有约束力：由于董事和监事是由股东会或者股东大会选举产生的，有义务遵守公司章程规定的规则，应受公司章程的约束。
(4)对高级管理人员具有约束力：这是现行《公司法》特别明确的地方，高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
8.甲、乙、丙出资成立一有限责任公司，以后又吸收丁作为新股东，当发现甲有出资不实情况时，如何处理？新股东要承担连带责任么？
根据《公司法》的规定，股东应当按照其在发起人协议以及公司章程中认购的出资数额足额缴付出资。这是股东对公司以及对其他股东应尽的主要义务，股东如不按期缴付所认缴的出资，应向已足额缴纳出资的其他股东承担违约责任。甲、乙、丙出资成立有限公司，以后吸收丁作为新股东，当发现甲有出资不实情况时，甲应当补交出资不足部分，乙、丙承担连带责任，新股东丁不承担责任。
9.有限责任公司股东是否可以查阅董事会和监事会的会议决议？股东如何查阅公司的会议记录、财务会计报告？如果公司拒绝提供查阅的，股东应该如何维护自己的权利？
根据现行《公司法》第34条的规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。
公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
修改前的《公司法》仅仅规定了股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告，本次修改主要表现在：
(1)扩大了查阅的范围：在原来的基础上，进一步扩大了股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，并有权要求查阅公司的会计账簿。
(2)明确了具体的查阅程序：规定股东应该向公司提出书面请求，说明目的。
(3)明确了股东维护自己权利的方式：公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
10.有限责任公司的董事会的职权包括哪些？如何进行准确的理解？
根据《公司法》的规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：
(1)召集股东会会议，并向股东会报告工作；
【解释】董事会由董事组成，董事由股东会选举产生，董事会对股东会负责。因此，召集股东会会议，并向股东会报告工作，既是董事会的一项职权，也是董事会的一项义务。
(2)执行股东会的决议；
【解释】股东会作为公司的权力机构，是公司的最高决策机关，依照法律规定和公司章程规定决定公司的重大问题。股东会对公司生产经营方面作出的决议，由董事会执行。因此，执行股东会的决议，是董事会的一项职权，其实也是董事会的一项义务。
(3)决定公司的经营计划和投资方案；
【解释】经营计划是指管理公司内外业务的方向、目标和措施，是公司内部的、短期的管理计划。公司的投资方案是指公司内部的短期的资金的运用方向。根据规定，决定公司的经营方针和投资计划，是公司股东会的职权，因此公司的经营计划和投资方案是公司执行股东会决定的经营方针和投资计划的一项具体措施。
(4)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
【解释】根据规定，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案是公司股东会的职权，由于董事会是股东会的执行机关，因此应当按照规定制订公司的年度财务预算方案、决算方案，及时报请公司股东会进行审议批准。
(5)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
【解释】根据规定，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案是股东会的职权，董事会应当按照规定制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，及时报请公司股东会进行审议批准。
(6)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
【解释】根据规定，对公司增加或者减少注册资本、发行公司债券作出决议是股东会的职权，而对公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券制订具体方案是董事会的职权，因此，董事会应当按照公司经营的需要针对公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的决议要求，及时制订具体方案，并提请股东会议审议。
(7)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
【解释】对于公司合并、分立、解散或者变更公司形式均是属于公司的重大事项，根据规定，应经过股东会作出决议，但是具体与谁合并、如何分立以及变更为什么样的股份有限公司和解散的具体方案应该由董事会来制订，然后提请股东会会议进行审议并作出决议。
(8)决定公司内部管理机构的设置；
【解释】董事会是公司的执行机关，负责公司经营活动的指挥和管理，因此有权决定公司管理机构的设置。决定公司内部管理机构的设置是指董事会有权根据本公司的具体情况，确定内部的管理机构设置，如设立教学服务部、事业开发部、市场营销部、企业管理部、客户服务部等具体的业务部门或者行政管理部门。
(9)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
【解释】聘任或者解聘高级管理人员，是指董事会有权决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司的副经理、财务负责人等高级管理人。
(10)制定公司的基本管理制度；
【解释】基本管理制度是指保证公司能够正常运营的基本的管理体制。
(11)公司章程规定的其他职权。
综上，可以将董事会的职权概括为以下几类：
执行权：以上职权中的(1)、(2)
宏观决策权：以上职权中的(3)
经营管理权：以上职权中的(4)、(5)、(6)、(7)
机构设置与人事聘任权：以上职权中的(8)、(9)
基本管理制度制定权：以上职权中的(10)。
12.如果一个人因伤害罪，并且不是故意的，1994年被判2年有期徒刑，在这种情况下，他出狱后是否有担任董事、监事、高级管理人员的资格？
【解答】我国《公司法》规定了几种不能担任公司的董事、监事、高级管理人员资格的情形，其中有一条是关于被判刑以后不能担任的，但并不是所有被判刑的都不可以担任董事、监事、高级管理人员，要注意区分情况，《公司法》中规定的是“因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年者”，不能担任董事、监事、高级管理人员。案例中的当事人不是经济犯罪，并且没有被剥夺政治权利，所以不属于《公司法》中规定的不能担任董事、监事、高级管理人员的资格的情形。刑满释放后，他可以担任董事、监事、高级管理人员。

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第三章 个人独资企业和合伙企业法律制度

1.如何理解“个人独资企业无独立承担民事责任的能力，但个人独资企业是独立的民事主体，可以以自己的名义从事民事活动”？
个人独资企业无独立承担民事责任的能力是指个人独资企业不能像法人企业那样仅以企业的财产对外独立承担民事责任，当个人独资企业的财产不足以偿还债务时，其投资者要以出资以外的其他个人财产对企业的债务承担无限责任。
个人独资企业是独立的民事主体，是指个人独资企业可以以自己的名义，进行各种经营活动。例如：对外签订合同、履行合同、买卖货物、提供服务等。举例：投资人 A设立个人独资企业甲，甲企业具有独立的民事主体资格，在对外签订买卖合同、借款合同时，应当以甲企业的名义订立合同。但是甲企业不能独立地承担民事责任，如果以甲企业的全部财产不足以清偿债务时，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。而有限责任公司就具有独立承担民事责任的能力，如果公司不能清偿到期债务时，依法申请破产，不会影响到股东的个人财产。
例如：投资人甲于2002年1月1日以个人财产投资设立个人独资企业A，2002年4月1日 A企业与B银行签订10万元的借款合同。在签订借款合同时，应当以A企业的名义签订，因为个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。银行贷款到期后，如果以A企业的全部财产仍不能偿还时，则投资人甲应当以其个人的其他财产对企业债务承担无限责任，因为个人独资企业不具有法人资格，无独立承担民事责任的能力。
2.个人独资企业的投资人和合伙企业的合伙人都必须是完全民事行为能力人吗？
我国《个人独资企业法》对于投资人是否需要具备完全民事行为能力没有作出明确的规定，但是因为投资人对企业的债务承担无限责任，并且个人独资企业的民事责任需要个人独资企业的投资人承担，所以投资人还是需要是完全民事行为能力人的。
对于合伙企业而言，设立合伙企业的自然人合伙人必须是完全民事行为能力人。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为合伙企业设立时的合伙人。
3.“个人独资企业的投资人为一个具有中国国籍的自然人，但法律、行政法规规定禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业”，这里的“禁止从事营利性活动的人”具体是指哪些人？
根据我国有关法律、行政法规规定，“禁止从事营利性活动的人”是指国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等人员，这些人员都是不得作为投资人申请设立个人独资企业的。
对于合伙企业的合伙人，法律也作了限制性的规定。依据《合伙企业法》的规定，合伙人应当是具有完全民事行为能力的人，无民事行为能力或者是限制民事行为能力的人，是不得成为合伙企业设立时的合伙人的。另外依据我国有关法律、行政法规的规定，国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等法律、行政法规规定的禁止从事营利性活动的人员，不得成为合伙企业的合伙人的。
4.“个人独资企业不具有法人资格，无独立承担民事责任的能力”和“个人独资企业可以设立分支机构，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担”是否矛盾？怎样理解？
首先需要肯定的是这二者并不矛盾。个人独资企业可以设立分支机构，个人独资企业分支机构的民事责任由个人独资企业承担，分支机构不需要承担。因为个人独资企业自己不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力，因此分支机构的民事责任归根结底还是由个人独资企业的投资人承担的。也就是说当个人独资企业的财产不足以清偿到期债务的时候，个人独资企业的投资人对此要承担连带清偿的责任。
5.个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任，合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。那么这里的“无限责任”和“无限连带责任”的意思是否一样？如何理解？　
无限责任界定的是“债务人和债权人”之间的关系，即债务人必须承担全部的清偿责任，当企业的全部财产不足以清偿到期债务时，投资人应以自己个人的全部财产用于清偿，实际上就是将企业的责任与投资人的责任连为一体。
连带责任界定的是“投资人之间”的关系，即不管债务人之间内部如何约定，但是每个债务人都有义务对债权人承担全部的清偿责任，当合伙企业财产不足以清偿其债务时，合伙人应以其在合伙企业出资以外的财产清偿债务，每一个合伙人对企业债务都有清偿的义务，债权人可以就合伙企业财产不足以清偿的那部分债务，向任何一个合伙人要求全部偿还。由于连带责任界定的是债务人之间的责任，所以个人独资企业的投资就没有连带责任的问题了。
无限连带责任是指对外承担的是无限责任，各合伙人内部之间承担的是连带责任。所以合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担的是无限连带责任，个人独资企业的投资人对企业债务承担的是无限责任。
6.在个人独资企业中，受托人或者被聘用的人员未经投资人的同意，与善意的第三人丙签订了将企业的商标权转让给丙使用的合同，那么这份合同是否是有效的？为什么？
这个合同是无效的。“未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用”属于《个人独资企业法》规定的受托人或者被聘用的人员在管理个人独资企业事务的时候不得从事的行为，作为第三人，应该清楚这个法定的限制，所以在这里不存在善意的问题，该合同应当归为无效。要注意将这一点和内部职权限制区分开来。
7.个人独资企业的投资人失踪，个人独资企业应当解散吗？
个人独资企业的投资人失踪，并不能因此确定个人独资企业就应当解散。这种情况应该首先看失踪人是否被“依法宣告死亡”，同时是否存在继承人等。依据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承时，个人独资企业应当解散。
8.在普通合伙企业的出资方式中，有一种出资方式是“劳务出资”，这种出资方式是否适用于个人独资企业、有限责任公司、股份有限公司？
这种出资方式不适用个人独资企业、有限责任公司和股份有限公司。用劳务作为出资是合伙企业特有的出资方式。其他的企业、公司没有这种出资形式，同时需要注意的是：合伙企业的合伙人以劳务作为出资，需要经过其他合伙人的一致同意。

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第四章 外商投资企业法律制度
1.外商投资企业的中方投资人能否是自然人？
外商投资企业的中方投资人不能是自然人，必须是企业，但是外国投资者既可以是外籍个人，也可以是外国企业法人。
2.“董事不能出席董事会会议时，必须书面委托其他董事代为出席”，这句话为什么不正确？  
这句话表述得不全面。根据《公司法》的规定，股份有限公司董事不能出席董事会时，必须书面委托其他董事代为出席并表决；依据《中外合资经营企业法》的规定，董事不能出席董事会会议的，可以出具书面委托书委托他人代表其出席和表决，这个他人可以不是董事；依据《中外合作经营企业法》的规定，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或委员，应当书面委托他人代表出席和表决，这里的他人可以是非董事。
3.如何理解外国投资者并购境内企业？并购的方式有几种？  
根据2006年新修订的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定，外国投资者并购境内企业是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
　　 从概念中可以看出，并购的方式可以分为股权并购和资产并购两种：
　　 （1）股权并购
　　 股权并购的主要形式分为两种：
　　 ①外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权使该境内公司变更设立为外商投资企业。
　　 例如：法国甲公司购买境内乙国有独资公司的股权，该境内有限公司股本总额为5000万元，经过协商，甲公司购买4000万股，将境内乙公司改组为中外合资经营企业。这种购买股权并且将出售股权的企业变更为外商投资企业的行为是股权并购的另一种方式。
　　 ②外国投资者认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。
　　 例如：境内乙国有独资公司股本总额为5000万元，法国甲公司拟购买其股权，经过协商，乙公司先增资3000万元，乙公司股东――经授权的国有投资机构认购10％，甲公司认购90％，增资完成后将境内乙公司改造为中外合资经营企业。这种投资各方认购增资并且将增资企业变更为外商投资企业的行为是股权并购的另一种方式。
　　 （2）资产并购
　　 资产并购的主要形式也分为两种：
　　 ①外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。
　　 例如：法国甲公司在境内设立一外资企业乙公司，乙公司与境内丙国有独资公司协商，购买丙公司的厂房和整套的流水线并且对该流水线进行运营，甲公司通过乙公司购买丙公司的资产并运营的行为属于资产并购的一种形式。
　　 ②外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
　　 例如：法国甲公司与境内乙公司协商，购买乙公司的厂房和整套的流水线，并且以该流水线作为自己的出资，与境内企业共同成立中外合资经营企业，法国甲公司购买资产后作为出资的行为属于资产并购的另外一种形式。
4.外商投资者并购境内企业的，并购后外商投资企业的注册资本如何确定？  
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定，对于并购后外商投资企业的注册资本确定，可以分为以下几种情况：
　　 （1）外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。
　　 例如：法国甲公司协议购买境内乙公司的现有股权，并将乙公司变更为外商投资企业，乙公司股本总额即1000万元，那么并购后外商投资企业的注册资本也为1000万元。
　　 （2）外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。
　　 例如：法国甲公司协议购买境内乙公司的增资，并将乙公司变更为为外商投资企业，乙公司股本总额为1000万元，为了此次并购拟增加资本2000万元，那么并购后外商投资企业的注册资本为原股本总额与增资额之和，即1000+2000＝3000（万元）。
　　 另外，外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。
5.外国投资者并购境内企业股权或者资产的出资期限如何确定？  
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定，按照并购的不同方式，股权并购和资产并购的出资期限可以作如下的分类：
　　 （1）认购存量股本或者资产
　　 ①一次缴付对价
　　 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。
　　 ②分期缴付对价
　　 对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
　　 （2）认购增资的股本
　　 外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
　　 （3）外国投资者出资比例低于25％的出资期限
　　 ①现金出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
　　 ②非现金资产出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
　　 （4）其他特殊规定
　　 外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。
6.合营企业的投资总额和注册资本是什么关系？  
合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，由注册资本和借款构成。合营企业的借款是指为弥补投资总额的不足，以合营企业的名义向金融机构借入的款项。所以，注册资本是投资总额的一部分。
另外，投资者超过自己认缴的出资额投入到企业的资金，也作为投资总额的一部分，在会计上计入“资本公积”账户中。
7.请问中外合资经营企业和中外合作经营企业中，外方的出资都是不得低于25％吗？  
依据外商投资企业法律的有关规定，在中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不低于合营企业注册资本的25％。请注意，是“一般不低于”，也就是存在特殊的情况，法律、行政法规另有规定的，外国投资者的出资比例可以低于25％。对于外国投资者的出资比例低于25％的，也要按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。对于通过审批的，要颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照。在中外合作经营企业中，具备法人资格的中外合作经营企业，其外国投资者的出资比例一般不低于注册资本的25％，其特殊情况和中外合资经营企业的规定是相同的，对于不具备法人资格的中外合作经营企业，合作各方的投资比例和合作条件，由国务院对外经济贸易主管部门规定。也可以理解为对于不具备法人资格的中外合作经营企业，外方的出资比例不受25％的限制。
8.外商投资企业的出资方式中，外国投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。但是同时又规定：经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。这二者是否存在矛盾？  
“外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资”和“经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资”并不矛盾。
“外国投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。”这是对外商投资企业外方以现金出资的一个整体的规定。从特殊与一般的角度来看，这属于一般性的规定。“经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。”这属于特殊的规定。另外“经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资”这个是《外资企业法实施细则》对外资企业的外国投资者以现金出资的特殊规定。也就是说，如果外资企业的外国投资者经过审批机关的批准，可以用从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。如果没有经过批准，外资企业的外国投资者用从中国境内企业获得的人民币利润出资的行为，就属于套汇的行为。
因为《外资企业法》比《外资企业法实施细则》制定颁布的要早，所以对于外资企业的外国投资者的以现金出资的规定，以《外资企业法实施细则》的规定为准。

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中级经济法常见疑难问题汇集
第五章 企业破产法律制度

1.如何理解“债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”？
例如：甲是债务人，其资金周转发生了困难，它目前已经停止支付到期债务了，并且这个停止支付的状态呈现的是连续状态，如果没有证据可以证明它会在近期有支付债务的行动，则可以认为甲不能清偿到期债务，甲就达到了破产的界限。
2.在《破产法》中关于“裁定不服”的地方，有的地方用的是上诉，有的地方用的是申诉，例如“破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉 ”；“破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内向上一级人民法院申诉”。上诉和申诉是否相同？在破产程序中，何时上诉，何时申诉？
上诉，是指当事人对于人民法院的一审判决和裁定不服，在判决、裁定发生法律效力的法定期限内，依法请求上一级人民法院对案件重新进行审判的诉讼行为。上诉这一特定的诉讼行为，是以人民法院一审判决、裁定尚未发生法律效力为前提的。我国刑事、民事和行政诉讼法赋予了当事人这一诉讼权利。其中民事、行政诉讼案件当事人不服一审判决的，可以在接到判决书的第2日起15日内向上一级人民法院提起上诉，当事人不服一审裁定的，可以在接到裁定书的第2日起10日内向上一级人民法院提起上诉。刑事案件中当事人不服一审判决的，不服判决的上诉期限为10日，不服裁定的上诉期限为5日。
申诉，是对已发生法律效力的判决、裁定认为确有错误时提出重新审理请求的一种行为。它必须发生在判决、裁定发生法律效力之后，并且认为该判决或裁定确有错误时才能提出，申诉期间，判决、裁定不停止执行。
在破产程序中，人民法院对各种问题均以“裁定”方式解决，除了“驳回破产申请、不予受理破产申请的裁定”外，一律不准上诉。也就是说在破产程序中，只有“破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉”和“申请人不服人民法院不予受理破产申请的裁定的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉”可以上诉外，在《破产法》中，其他的裁定均不可以上诉，只能申诉或者采用其他的方式。
3.如何理解“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”？
可以通过以下几个方面来理解该条规定：
　　 （1）关于保全措施
　　保全措施是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的限制措施。财产保全分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全，可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
　　 （2）关于执行程序
　　 执行程序是指民事判决、裁定、仲裁裁决、调解书以及其他应当由人民法院执行的法律文书，发生法律效力以后，一方拒绝履行，对方当事人向人民法院提出申请，由人民法院依法予以强制执行的程序。
　　 （3）关于保全措施的解除和执行程序的中止
　　 所谓解除，是指人民法院在依法实施保全措施时，因为出现某种法律规定的情形，裁定终止保全措施。所谓中止，是指人民法院在依法实施强制执行措施时，因为出现某种法律规定的情形，裁定停止该项法定行为的实施，待该种法定情形消除后，继续实施保全措施。
　　 （4）关于破产程序
　　破产申请被人民法院受理后，债务人即有可能成为破产人，其财产也有可能成为破产财产。按照规定，破产财产应当面对所有债权人依法进行分配，但是实际中，一些债务人在进入破产程序后，针对债务人财产的保全措施或者执行程序仍然发生，严重损害了债务人和债权人的利益。为了保护债权人的利益，在人民法院受理破产申请后，保全措施应当解除，执行措施应当中止。
　　 针对以上讲解，下面举例进一步说明。
　　例如：甲企业占有乙企业的财产，但双方就该财产所有权归属发生了争议，甲企业不退还给乙企业，为此，乙企业向人民法院提起了诉讼，为了保证该财产能够得到执行，乙企业又向人民法院申请了财产保全，人民法院依法对财产采取了保全措施，随后，另一法院受理了其他债权人提出的对甲企业的破产申请，此时，人民法院应该暂时解除该财产的保全。
　　又例如：甲企业与乙企业签订买卖合同，按照合同约定，乙先向甲企业支付货款，付款3日后，甲企业向乙企业提供100吨的货物，乙企业如约支付货款，但甲企业由于其他原因拒绝交付货物。乙企业向人民法院提起了诉讼，经过审理，人民法院作出判决：甲企业向乙企业交付货物，承担相应的违约责任。甲企业仍然拒绝执行判决，此时乙企业向人民法院提出强制执行申请，人民法院依法查封了甲企业中100吨的货物。同时，另一法院受理了其他债权人提出的对甲企业的破产申请，此时，人民法院应该中止强制执行程序，暂时解除对甲企业货物的查封。
4.管理人可以由谁来担任？
我国的破产管理人既可以由组织来担任，也可以由自然人来担任。
（1）由组织担任
　　 根据新修订的《破产法》规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
　　 根据该规定，可以将组织担任管理人的情况进行如下的划分：
①由有关部门、机构的人员组成的清算组担任，主要适用于国有企业。政府有关部门主要是企业上级主管部门、财政、工商管理、计划、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理等政府管理职能部门。
　　 ②依法设立的律师事务所担任。律师事务所分为国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所和合伙律师事务所。
　　 ③依法设立的会计师事务所担任。会计师事务所分为合伙制会计师事务所和有限责任的会计师事务所。
　　 ④依法设立的破产清算事务所担任。破产清算事务所是指专门从事破产清算业务的机构。目前，社会上已经出现了专门从事破产清算的机构，但目前国家对于破产清算事务所的设立还没有相应的法律和法规。
　　 ⑤其他依法设立的社会中介机构担任。例如：资产评估机构、税务师事务所等社会中介机构。
（2）由自然人担任
　　 根据《破产法》的规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。从规定可以看出，自然人担任管理人需要取得职业资格，并且由人民法院进行指定。
5.对于人民法院受理破产申请后的破产企业与对方当事人均未履行完毕的合同应如何处理？
对于人民法院受理破产申请后的破产企业与对方当事人均未履行完毕的合同的处理方式，主要包括解除和继续履行两种方式，是否解除或履行，由管理人决定。
（1）解除合同
　　根据《破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。应当注意的是，管理人有权决定解除或者继续履行的合同，是债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。如果债务人或者对方当事人双方已将合同履行完毕，则合同的权利和义务就终止了，不存在是否解除或者继续履行的问题；如果债务人或者对方当事人有一方已将合同履行完毕，则另一方应当将自己尚未履行或者尚未履行完毕的义务，予以全面履行，也不存在是否解除或者继续履行的问题。
另外，根据规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
（2）继续履行合同
　　根据规定，管理人决定继续履行合同，对方当事人应当履行，但考虑到与对方当事人签订合同的债务人，在人民法院受理破产申请之后，即使管理人决定继续履行合同，也可能会因其进入破产程序而使对方当事人遭受损失。为了保障对方当事人自己的权利，《破产法》规定了对方当事人有权要求管理人提供担保。如果管理人不提供担保的，说明对方当事人继续履行合同可能会对对方当事人不公平，因此，在管理人不提供担保的情况下，《破产法》中被认定为解除合同。
6.如何理解共益债务？哪些债务构成共益债务？
共益债务是指人民法院受理破产案件后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的有关债务。构成共益债务需要满足以下的条件：
　　 （1）该债务产生于人民法院受理破产案件之后。只有在法院受理了破产案件后，指定了管理人，管理人才能对债务人的财产进行必要的管理。
　　 （2）发生的债务是与债务人和债务人财产有密切关系的，如债务人财产受无因管理所产生的债务。
　　 根据《中华人民共和国破产法》的规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
　　 （1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
　　 （2）债务人财产受无因管理所产生的债务；
　　 （3）因债务人不当得利所产生的债务；
　　 （4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
　　 （5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
　　 （6）债务人财产致人损害所产生的债务。
7.破产债务人受无因管理所产生的债务是否确定为共益债务？
破产债务人受无因管理所产生的债务不一定都确定为共益债务。在债务人破产后，由于无因管理人并没有法律上或约定的义务，为了避免债务人的财产受到损失，对债务人财产进行管理或提供服务，其所支付的费用应当得到补偿。但这种因无因管理产生的债权，必须是在人民法院受理破产案件后所产生的；如果这个费用支出是在人民法院受理破产案件前发生的，虽然也使债务人财产免受损失，无因管理人的费用返还请求权，只能作为破产债权受偿。因此，只有无因管理是在破产案件受理后发生的，才能将其请求权利作为共益债务清偿。
8.债务人破产，其破产费用和共益债务应该如何清偿？
对于破产费用和共益债务的清偿，可以划分为以下几个层次：
　　 （1）随时清偿
　　根据《中华人民共和国破产法》的规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。这里随时清偿是指可以不按照破产程序中的清偿程序进行清偿。破产费用和共益债务的清偿不用列入破产财产分配表，管理人可以随时由破产财产预支或者拨付。之所以要随时清偿，目的是保证破产程序的顺利进行，也可以使管理人和人民法院了解债务人财产的支付能力，从而决定案件是否应该审理下去。
　　 （2）按顺序或者比例清偿
　　 根据《中华人民共和国破产法》的规定，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
　　从该规定可以看出，破产费用的清偿优先于共益债务，在债务人财产不能全部清偿所有的破产费用和共益债务时，应该先清偿破产费用，这是考虑到，当人民法院裁定受理破产案件后，就进入了破产程序，要使破产程序顺利进行，首先要保证破产费用能够得到清偿，否则，破产案件将无法再进行下去。
　　 如果债务人财产用于清偿破产费用后，余下财产不能完全清偿共益债务的，只能就已经发生的共益债务项目，按照一定的比例进行清偿。
　　 （3）因不能清偿导致破产程序的终结
　　 根据规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。实际上，当不能清偿破产费用时，案件已经无法再进行审理，因此管理人应当提请人民法院终结破产程序。

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中级经济法常见疑难问题汇集
第六章  证券法律制度



  





1.如何理解股票的发行和上市？
  




　　股票发行包括公开发行与内部发行两种。公开发行是指在全社会范围内的发行，而内部发行是指股票只销售给少数特定的单位和个人，一般公司只能在内部发行股票。
　　股票上市是指己经发行的股票经证券交易所批准后，在交易所公开挂牌交易的法律行为，是连接股票发行和股票交易的“桥梁”。在我国，股票公开发行后即获得上市资格。
例如：一个股份有限公司对内部的股东发行的股票就是内部的发行，上市是上市公司上市后在证券交易所对公众发行股票。




2.什么是证券的发行人，谁可以是发行人？  
  




　　证券的发行人是指为筹措资金而发行证券的政府、金融机构、工商企业等，它们是证券的供应者和资金的需求者。发行人的多少和发行证券数量的多少，决定了发行市场的规模和发达程度。
　　一般而言，发行人主要包括以下四大类：①政府。中央政府为弥补财政赤字或筹措经济建设所需资金，在证券市场上发行国库券、财政债券、国家重点建设债券等，这些即是国债。地方政府可为本地公用事业的建设发行地方政府债券。我国目前禁止地方政府发行债券。②股份公司。对筹设中的股份有限公司而言，发行股票是为了达到法定注册资本从而设立公司；而对已经成立的股份有限公司而言，发行股票和债券的目的是为了扩大资金来源。满足生产经营发展的需要。③金融机构。商业银行、政策性银行和非银行金融机构为筹措资金，经过批准可公开发行金融债券。④企业。股份有限公司以及经过批准的非股份有限公司，可在证券市场上发行企业债券筹集资金。




3.我国国务院证券监督管理机构对证券市场的管理有哪些职责？对违法行为可以采取哪些措施？  
  




国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：
　　（1）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；
　　（2）依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算，进行监督管理；
　　（3）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理；
　　（4）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；
　　（5）依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况；
　　（6）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；
　　（7）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；
　　（8）法律、行政法规规定的其他职责。
　　国务院证券监督管理机构有权采取的措施包括下列几项：
　　（1）进入违法行为发生场所调查取证
　　国务院证券监督管理机构要履行监督管理的职责，首先要了解事实的真相，并在查明事实的基础上，对违法行为依法进行处罚。所以，国务院证券监督管理机构有权采取的措施首先是进入违法行为发生的场所，如发生了违法行为的有关发行人及上市公司的住所、证券交易所、证券公司及其营业部、证券登记结算机构、证券交易服务机构等场所，对违法行为发生的情况、所造成的后果等进行调查，并获取有关的证据，以便为依法处理有关的违法行为提供事实依据。
　　（2）询问有关的单位和人员
　　国务院证券监督管理机构要了解事实真相，就应当从各个角度进行调查，其中包括询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求他们对与被调查事件有关的事项作出说明，然后去伪存真，真正做到处理决定以事实为依据。
　　（3）查阅、复制、封存有关的文件和资料
　　为了查明事实，保存证据，防止有关人员隐匿、损毁有关的文件和资料，国务院证券监督管理机构有权查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料。对有可能被有关的单位和个人转移到他处或者隐匿起来，使今后查找有困难的文件和资料，国务院证券监督管理机构有权将其封存。
　　（4）查询并依法申请冻结有关的账户
　　人们进行资金的往来，证券的买卖，必然通过其资金账户、证券账户。查询有关的资金账户、证券账户，可以比较容易的了解当事人的证券交易情况，以发现违法行为。
　　由于资金、证券比较容易转移，而资金、证券转移以后，会对将来的执行造成困难，为了保证今后违法的单位和个人能够真正承担相应的法律责任，国务院证券监督管理机构对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，有权申请司法机关予以冻结。
　　国务院证券监督管理机构有权力采取法定的措施，但这些措施并不是可以随意采取的，而应当是在其依法履行职责时，根据实际情况，采取有关的措施。




4.请问基金的认购和申购有什么区别？  
  




（1）从概念来讲
认购，是指基金首次募集期购买的行为；申购，是指在基金成立后购买的行为。
（2）从购买基金的费率来讲
一般情况下，认购期购买基金的费率相对来说要比申购期购买优惠。
（3）从基金赎回来讲
认购期购买的基金要经过封闭期才能赎回，申购的基金要在申购成功后的第二个工作日进行赎回。
（4）从购买的利息处理来讲
在基金募集期，因为基金还没有成立，投资者认购的款项到达基金公司账户后，没有进行投资和运作，要计算利息，并将利息折算为基金份额计入基金账户。基金成立后，申购的基金即成为投资，风险要由投资者自担，所以不能计算利息。




5.公司申请公司债券上市交易，应当符合条件中的“公司债券实际发行额不少于人民币5000万元”。如何理解该规定的标准？  
  




公司债券实际发行额不少于人民币5000万元是指发行人所申请上市的该种和该次发行的公司债券的发行额在5000万元以上。按照该规定，符合发行公司债券的公司可以多次发行公司债券，其累计发行额，即尚未到期的各次发行的各种债券的总发行额不超过公司净资产的40％，因此，具体申请哪一次发行的哪种债券在证券交易所挂牌上市，则要求该次发行的该种公司债券的实际发行额在5000万元以上。




6.证券发行的核准制与政府的审批制有什么不同？  
  




(1)适用的范围不同。审批制，只适用于政府投资项目和使用政府性资金的企业投资项目；核准制，则适用于企业不使用政府性资金投资建设的重大项目、限制类项目。
(2)审核的内容不同。过去的审批制，政府既从社会管理者角度出发，又从投资所有者的角度出发审核企业的投资项目；核准制，政府只是从社会和经济公共管理的角度审核企业的投资项目，审核内容主要是“维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断”等方面，而不再代替投资者对项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等进行审核。
(3)审核的程序不同。审批制，一般要经过批准“项目建议书”、“可行性研究报告”和“开工报告”三个环节，而核准制只有“项目申请报告”一个环节。从一定意义上讲，实行核准制是我国证券发行的一项重大制度创新。




7.请问什么是保荐人制度？  
  




保荐人制度源于英国，是指证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保荐人为其出具保荐意见，确认其证券符合在交易所上市交易的条件，实行保荐人制度的目的是通过保荐人对上市公司进行质量控制，督导其规范运作，以加强对公开发行证券及证券上市交易的监管，保证公开发行证券符合法定条件和上市公司的质量，保护投资者的利益。




8.发行任何证券是否都需要采用承销的方式？  
  




发行证券不一定都采用证券公司承销的方式。证券发行方式按照有无中介，可以分为直接发行和间接发行两类，发行人直接向投资者出售证券称为直接发行；发行人将证券委托给专门从事证券承销业务的机构代理销售的，属于间接发行。
根据《证券法》的规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。
根据该规定可以看出，向特定对象发行证券，可以不采用承销的方式，另外，向累计超过200人的特定对象发行证券的，虽然属于公开发行，发行人也可以直接发行，不用采用承销的方式。




9.哪些情况下可以暂停公司股票的上市交易？  
  




根据《证券法》的规定，上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：
（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件。这主要是指公司已经不再具备公司上市的基本条件，按规定应该暂停上市。
（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者。
（3）公司有重大违法行为。这主要是指公司有违反《证券法》法律责任的行为和其他有关法律规定情节比较严重应当受到制裁的行为。
（4）公司最近3年连续亏损。这主要是指从公司最近3年来的财务会计报告中反映出公司资产一直处于净损失的状态，说明公司经营成果不佳。
（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。




10.请举例说明证券交易所暂停公司债券上市交易的几种情形？  
  




证券法规定的暂停公司债券上市交易的法定情形包括：
（1）公司有重大违法行为。例如：公司发生违反公司法的法律责任规定的行为或者违法有关证券、税收、产品质量、环境保护、外汇管理和海关监管等法律规定的行为，情况比较严重，应当受到惩罚的。
（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市的。例如：公开发行的公司债券由于某种原因提前偿还一部分本息，使得公司债券的实际发行数额少于人民币5000万元等。
（3）发行公司债券所募集资金不按照核准的用途使用的。例如：发行该债券所募集资金没有投向符合国家产业政策的项目上，或者违反法律规定，将所募资金用于非生产性支出或用于弥补亏损等。
（4）未按照公司债券募集办法履行义务。例如发债公司对其他到期债务欠付本息，或对分期还本付息的债券不按期支付等。
（5）公司最近2年连续亏损。由于公司债券上市交易，其安全性受到公司经营状况和业绩效益的直接影响，如果公司不能连续盈利，势必影响还本付息的能力；并且证券法还规定发行公司债券的必备条件之一是公司最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息，如果公司连续2年亏损，其发债的实际效用即严重丧失，如果不暂停其公司债券上市交易，对交易者来讲存在较大风险。因此，需要采取暂停上市的措施。




11.什么是控股股东和实际控制人？两者有什么联系，请举例说明。  
  






关于上市公司控股股东和实际控制人的法律界定
　　中国证监会发布的《关于发布〈上市公司章程指引〉的通知》对控股股东作了如下规定：
控股股东，是指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会产生重大影响的股东。



有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
（5）中国证监会认定的其他情形。



在实践中,社会公众投资者往往很容易从上市公司的年报中获知某一上市公司的控股股东是谁。但是,上市公司的实际控制人在某些情况下则很难辨别。实际控制人可以是控股股东,也可以是控股股东的股东,甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他组织。根据证券交易所的要求,在信息披露时,上市公司的实际控制人最终要追溯到自然人、国有资产管理部门或其他最终控制人。
　　例如：“德隆系”上市公司的控股股东可以为德隆集团或德隆集团的控股子公司，但其实际控制人可以追溯至唐万新等自然人。

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中级经济法常见疑难问题汇集
第七章 票据法律制度

1.如何理解票据权利和票据责任？票据出票人的票据责任是什么？
　　根据《中华人民共和国票据法》的规定，票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。
根据规定，票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。可以看出，出票人应当在出票时按照法律的规定进行记载并签章，按票据记载的事项承担票据责任。
　　我国对票据的管理是相当的严格的，一方面中国人民银行对于票据的格式方面的内容都作了详细的规定，另一方面，出票人出票时也应当按照有关的规定进行，同时，出票人应当对票据上记载的内容负责，因为票据在流通过程中只是按照票据上记载的内容进行的，而不是去探求出票人的内心真实意思，这是票据法的文义性的表现，也是不同于民法的特点之一。
2.“票据的背书承兑保证都属于票据行为而票据的付款不属于票据行为”请问：如何理解这句话。
　　票据行为是一种意思表示行为，而付款是事实行为，不具备意思表示因素，所以不是票据行为。“背书”是签章转让，“承兑”是承诺，“保证”是担保，这些都是意思表示行为，符合票据行为的定义。
3.什么是对价?无对价取得票据的持票人是否享有票据权利?
根据《票据法》规定，对价是指票据双方当事人认可的相对应的代价。它包含两层意思：
　　(1)对价是相对应的代价，比如出票人从收款人处购买价值10万元的商品，签发一张10万元的支票给收款人，收款人所提供的10万元商品就是支票相对应的代价。
　　(2)代价应由票据双方当事人约定。即一方当事人向另一方当事人提供的代价，无论是商品，还是劳务、债权等，均需双方认可、同意。《票据法》第10条规定，票据的取得，必须给付对价。在实务中，票据的取得不给付对价有两种情况：一是通过税收、继承、赠与依法取得;二是不支付对价或相当的对价而取得。第一种情况，因税收、继承、赠与本身系无偿法律行为，因此而取得的票据，自然不受对价原则的限制，无偿取得的票据持有者享有票据权利，但其权利不得优于其前手。这里的前手应为直接前手。第二种情况，除依法无偿取得票据的情形外，票据的取得是无对价或相当对价的，票据的取得人只要没有欺诈、偷盗、胁迫、恶意、重大过失等行为，属于善意取得。
4.当事人取得票据，但是无法享有票据权利的情况有哪几种？
根据《票据法》第12条的规定，不得享有票据权利的情形主要有以下三种：
　　 (1)因使用欺诈、盗窃或者胁迫等手段取得票据；
　　 (2)因明知是使用前述方式取得的票据，出于恶意取得票据的；
　　 (3)因重大过失取得形式上不符合法律规定的票据的。
5.如何理解因“重大过失”取得形式上不符合法律规定的票据，不能享有票据权利？
　　假设甲取得一张汇票，但是由于粗心，没有看到汇票上的金额的大小写数字不相符，或者是票据上的日期(不得更改的事项)有明显的更改、涂改等等，则甲就不能够享有票据权利。因为票据的形式是十分重要的，一旦形式要件缺乏，则票据将导致无效。但是因为票据的基础关系的不合格，导致基础关系无效的情况下，则票据当事人之间的权利义务是不受影响的。
6.票据行为代理中的无权代理与《合同法》中规定的无权代理在法律后果上有什么区别？
　　票据行为代理中的无权代理是指行为人没有代理权，而以被代理人的名义在票据上进行签章的行为。
　　根据我国《票据法》的规定，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任。根据该规定，票据代理中，对于无权代理的被代理人来说，该无权代理行为是不发生效力的，这是为了保护票据严格的文义性，确保票据的流通能力。而《合同法》中规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。《合同法》中规定的无权代理的行为是属于效力待定的行为，因为被代理人可以通过追认使得该无权代理行为转为有效的行为。所以在票据法上的无权代理和《合同法》中规定的无权代理的法律后果是不同的。
7.什么是票据的伪造和变造？变造的票据是否有效?变造的票据对持票人、付款人有什么法律后果?
票据的伪造，是指假冒他人的名义实施票据行为的行为。票据伪造的成立须具备两个条件：
　　(1)必须是伪造者实施票据行为，如实施出票行为、背书行为、承兑行为、保证行为等，如果实施的行为并非票据行为，则不构成票据伪造。
　　(2)必须是假冒他人的名义实施票据行为，如模仿他人签名，伪刻他人印章，盗用他人真正印章等。
　　例如，甲盗窃了其单位乙的支票，并私刻了印章，以乙的名义签发一张支票。甲将这张支票交给了收款人丙，丙又将该支票背书转让给了丁。丁持该支票向代理付款银行请求付款。银行发现出票人的印鉴和银行预留的印鉴不符而拒绝付款，引起纠纷。这里甲私自偷盗公司的支票，并且私刻了印章，在其票据上记载了金额、收款人、日期并且盖上了印章，则该行为已构成了出票的行为。但是，甲所加盖的印章并不属于其所有，甲也并不打算要承担票据上的法律责任。只是盗用了乙的名义作出了出票的行为，因此甲的行为属于票据的伪造。
　　票据的变造，是指没有变更权限的人，变更票据上记载的除签章之外的事项的一种行为。应当符合下列三个条件：
　　(1)变造的票据是合法成立的有效票据；
　　(2)变造的内容是票据上所记载的除签章以外的事项。如果变更票据上的签章，则属于票据的伪造；
　　(3)变造人无变更权。票据经过变造后，该票据仍然有效。变造的票据虽然为有效票据，但变造票据的行为是一种违法行为，变造票据的人应承担法律责任。《票据法》第103条规定，伪造、变造票据或故意使用伪造、变造票据的，应依法追究刑事责任。
　　关于变造票据的后果。对持票人来讲，因其所持票据上存在瑕疵，其票据权利的实现会受到一定的影响，根据《票据法》规定，可以总结为以下几点：
　　(1)如果当事人的签章在变造之前，应当按照原记载的内容负责；如果当事人的签章在变造之后，则应当按照变造后的记载内容负责。如果无法辨别签章发生在变造之前还是之后，视同在变造之前签章；
　　(2)尽管变造的票据仍然有效，但变造人的行为给他人造成经济损失的，应当对此承担民事责任，构成犯罪的，依法承担刑事责任；
　　(3)变造人可能签章，也可能不签章，但无论是否签章，均应承担法律责任。
8.请总结汇票上出票时应记载的事项。
绝对必要记载事项是指票据法规定必须在票据上记载的事项，若欠缺记载，票据便为无效。根据《票据法》规定，该类事项共包括七个方面的内容，如果汇票上未记载该七个方面事项之一的，该汇票无效，具体包括：
(1)表明“汇票”的字样；
(2)无条件支付的委托；
(3)确定的金额；
(4)付款人名称；
(5)收款人名称；
(6)出票日期；
(7)出票人签章。
汇票的相对记载事项是指在汇票出票时应当加以记载，不可缺少的事项，但与绝对应记载事项是不同的，绝对应记载的事项记载欠缺时，造成的法律后果是票据归于无效，而相对应记载事项记载欠缺时，并不发生出票行为归于无效的后果，而要根据票据法的规定，视为出票人已进行了法律规定的相应内容的记载，按照有关规定对该事项进行推定。根据《票据法》的规定，该类事项主要包括：
(1)付款日期：未记载付款日期的，视为见票即付。
(2)付款地：未记载付款地的，以付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。
(3)出票地：未记载出票地的，以出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。
另外还有一类事项称为非法定记载事项，是指票据法上规定的、可以由出票人选择记载的事项。在出票人未选择记载该事项时，不影响汇票的效力，也不发生该记载的效力；而在出票人选择记载了该事项时，则发生票据法规定的应记载事项的效力。例如：签发票据的原因或用途、该票据下的交易的合同号码等。
9.票据的背书转让与民法上的一般债权转让之间有什么不同?
票据背书转让与民法上的一般债权转让不同，各有其自身的特点：
(1)票据背书转让是单方法律行为，即仅依背书人的意思和背书记载就可成立票据行为;一般债权转让是合同行为，须经合同双方当事人协商一致。
(2)票据背书转让是要式行为;一般的债权转让无一定方式，只要转让人和受让人意思表示一致即可，是一种非要式行为。
(3)票据转让后，转让人(背书人)即成为票据债务人之一，一般债权转让，债权人在转让债权后即脱离债权债务关系。
(4)票据背书转让后，票据债务人不得以对抗出票人、持票人前手的抗辩事由对抗持票人，而一般债权转让可以对抗。
(5)票据转让中，对受让人无限制，可以回头背书;而一般债权转让，只能转让给第三人，如果将债权转让给债务人，债权债务关系即因混同而消灭。
(6)票据转让有各种限制。如不得部分转让，不得附有条件。而一般债权转让，可以进行部分的转让，可以附条件。
10.如何理解背书连续？如果付款人对背书不连续汇票付款是否应该承担责任？
　　所谓的背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让票据的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。例如：甲是现在的持票人，通过背书的方式将票据转让给乙，乙取得票据以后再将票据通过背书的方式转让给丙，丙在取得票据以后再背书转让给丁。在此一系列的背书转让过程中，第一次背书中，甲是背书人，乙是被背书人；第二次背书中，乙是背书人，丙是被背书人；在第三次背书中，丙是背书人，丁是被背书人。在此张汇票的背书转让过程中，乙是第一次背书的被背书人，同时也是第二次背书的背书人；丙是第二次背书的被背书人，同时也是第三次背书的背书人；丁在第三次背书中是被背书人。在此过程中，前一次背书的被背书人就是下一次背书的背书人，此种情况就是背书的连续性。
　　付款人在接到汇票的提示付款时，应该严格审查汇票，这里的审查是指的形式上的审查，也就是审查票据是否在形式上连续，只要票据是连续背书的，则票据的付款人可以不再要求其提供其他证据证明其是正当的权利人，如果票据持票人不是票据的真正的权利人，但是只要其连续背书，在付款人没有故意或者重大过失的情况下，付款人可以不承担责任。

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中级经济法常见疑难问题汇集
第八章 合同法律制度  



  





1.要约的构成要件是什么？
  




要约要取得法律效力，必须具备一定的条件：
(1)要约必须是特定人的意思表示，要约可以由未来合同当事人的任何一方提出，但是，提出人必须是特定的，也即必须是在客观上能够确定的，以便相对人能够对之进行承诺。
(2)要约应向要约人希望与之签订合同的相对人发出，相对人既可以是特定人，如具体的企业、公司或个人；也可以是非特定人，如社会公众，许多服务性行业大多以非特定的社会公众作为要约的相对人。
(3)要约必须有缔结合同的目的。要约人向相对人提出的意思表示必须具有与之订立合同的主观目的，否则不应视为要约，而只能认为是要约邀请。
(4)要约的内容必须确定。所谓内容确定，是指要约应包括使合同成立的主要内容。要约的目的在于与相对人订立合同，其作用在于让相对人承诺，而相对人一经承诺，合同即告成立。这要求要约必须具有决定合同成立的主要条款，否则，相对人无法予以承诺。
(5)要约必须含有该要约一经被接受，要约人即受其约束的旨意，也就是说，要约人必须向相对人表明，其要约一旦被相对人接受，合同即告成立。
任何一个有效的要约均应包括以上五种条件，否则，不是要约。




2.请问要约与要约邀请有什么区别？如何进行划分？  
  




要约与要约邀请的主要区别在于：
　　(1)要约是当事人向他人发出的，希望与他人订立合同的意思表示，而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出要约的意思表示。
　　(2)要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。
　　在实际生活中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。
　　要约和要约邀请可以通过以下几种思路来做具体的区分：
　　(1)根据当事人的意愿来区分要约与要约邀请。
　　即根据当事人已经表达出来的意思来确定其行为是要约还是要约邀请。比如，当事人在其订约的建议中提出“须以我方最后确认为准”，或表明“仅供参考”等，就表明当事人不愿意接受要约的约束，因此订约提议只是要约邀请，而不是要约。再比如，时装商店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为要约，而“样品”的标示可以认为是要约邀请。同时，当事人也可以对其所作的提议明确作出“对方不得就其提议作出承诺”或明确指出“他无意使其提议具有法律约束力”，这样，他所作的提议可能是要约邀请，而不是要约。尤其应当看到，由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不很明确。例如，甲公司向某自行车厂发出一函电，声称“我公司急需一批自行车，请来电函告贵厂生产的自行车的最低价。”该自行车厂回电告知每辆200元，甲公司即汇款1000元，求购5辆自行车。在本案中，甲公司向对方发函电询问自行车最低价的行为是要约还是要约邀请呢？自行车厂只是应对方的请求，而提供商业信息，从该电文中不能确定自行车厂具有明确的订约意图，因此，不能认为自行车厂所发出的函电是一项要约。而甲公司汇款要按最低价求购自行车实际只是发出了要约。
　　(2)根据订立提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。
　　要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。例如，甲对乙声称“我有位于某处的一栋房屋，愿以低于市场价出售，你是否愿意购买”，因该提议中并没有明确价款，不能认为是要约，如甲明确提出以20万元出售位于该处的房屋，则因为其中包含了合同的主要条款而认为是一项要约。
　　(3)根据交易习惯即当事人历来的交易作法来区分要约与要约邀请。
　　例如咨询商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地的规定和习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是要约邀请；如果不能拒载，则认为是要约。再如，当事人之间因多次从事某种物品的交易，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖数量，也可以成为要约。
　　(4)依法律的明文规定区分要约与要约邀请。
　　就是说，法律如果明确规定了何种行为是要约，何种行为是要约邀请，即应依其规定。我国《合同法》列举了属于要约邀请的几种情况，即，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
　　例如：A采购一批货物，向甲、乙、丙、丁、戊发出招标书，然后甲、乙、丙、丁、戊针对招标书的内容进行了投标报价，最后，A选择了甲中标。在这个例子中，A向甲、乙、丙、丁、戊发出招标书的行为，属于要约邀请，甲、乙、丙、丁、戊针对招标书的内容进行了投标报价的行为属于要约，A选择了甲中标的行为属于承诺。
【资料】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于2005年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后7日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为()。
A.2月1日美达家具厂发出的函件
B.2月2日Z机关发出的函件
C.2月4日美达家具厂发出的函件
D.2月6日Z机关发出的函件
【答案】C
【解析】(1)2月1日美达家具厂发出的函件属于要约邀请；
(2)2月2日Z机关发出的函件属于要约；
(3)2月4日美达家具厂发出的函件属于新要约，即该合同的要约；
(4)2月6日Z机关发出的函件属于承诺。




3.以上资料的解析中说B、C两项都是要约，那为什么选C不选B？C是否是承诺，不属于要约？  
  




　　美达家具厂2005年2月1日发出的函件属于要约邀请，是希望Z机关与其订立合同的意思表示，并且这个函件不符合要约的条件，要约必须具有足以决定合同内容的主要条款，包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，题目中的2月1日发出的函件中不具备要约的主要条款，所以不属于要约，属于要约邀请。
2月2日Z机关发出的函件正是对美达家具厂发出的要约邀请发出的要约，是希望和美达家具厂订立合同的意思表示。
2月4日美达家具厂发出的函件将要约的主要条款写得很清楚，尤其是在价款方面作了调整，所以不是对2月2日Z机关发出函件的承诺，而是一个新的要约，是希望和Z机关订立合同的意思表示。
2月6日Z机关发函表示同意美达家具厂的要约，属于承诺。
美达家具厂2月4日发出的函件才是使合同成立的要约，虽然B选项也是要约，但是它不是使合同成立的要约，所以应该选C。




4.如何区分附期限和附条件的合同中的条件和期限？  
  




　　附条件与附期限都是属于合同的附款，但两者是有明显的区别的。
　　作为条件的附款必须是将来客观上不确定的事实，如果不属于将来或该事实是确定要发生的，则不能成为条件附款；而期限是以将来确定的事实的到来为前提的，如果不属于将来的或不是确实的事实，则不能成为期限附款。
　　假设甲、乙之间约定，如果签证下来，我的房子就卖给你，这就属于附生效条件的行为，因为签证是将来的事情，能否签下来是不确定的，所以应该是在条件成立的时候，行为才生效，该合同属于附条件的合同。
　　对于附期限的合同，假设甲、乙之间约定，在12月1日的时候甲出国，届时甲就将房子卖给乙。这里确定了发生的时间，因此在期限届至的时候，这个买卖行为就生效了，该合同属于附期限的合同。




5.合同生效需要有哪些要件？  
  




所谓合同的生效要件，就是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应当具备的法律条件。
　　(1)行为人具有相应的民事行为能力
　　《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。但为了保护善意第三人及交易安全，我国《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
　　(2)不能违反法律和社会公共利益
　　根据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同不仅要符合法律的规定，同时在内容上还不得违反社会公共利益。社会公共利益就是社会公序良俗，它已成为我国民法的一项基本原则。《合同法》第52条同样规定，损害社会公共利益的合同无效。
　　(3)合同的内容必须确定
　　合同的内容是借以确定各自权利义务的根据，是当事人借以履行合同的尺度。如果其内容不确定或不可能，就会使当事人无法履行合同，在发生纠纷时，法院也难以确定当事人的权利义务。
　　(4)合同形式应符合法律的规定或当事人的约定
　　根据我国《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第44条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。




6.承诺可以对要约的内容作出变更吗？  
  




　　承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。




7.如何理解表见代理？  
  




　　表见代理是指代理人虽无代理权，但有可使相对人相信其有代理权的事由，因而法律强使被代理人对于无过失的相对人承担责任的一种特殊的代理。例如赵某被单位开除，其单位应及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动，收回空白合同及介绍信等。但是，该单位并未及时采取有效措施。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有代理权而与之订立合同，则合同有效，该单位应履行合同义务。这时，虽然赵某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。

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中级经济法常见疑难问题汇集
第九章 相关财政法律制度



  





1.供应商参加政府采购活动应当具备哪些条件？
  




《中华人民共和国政府采购法》规定供应商参加政府采购活动应具备下列条件：
(1)具有独立承担民事责任的能力；
(2)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
(3)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
(4)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
(5)参加政府采购活动的前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
(6)法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。




2.谁是政府采购市场的供方主体？ 外国机构可以成为中国政府采购的供应商吗？  
  




供应商是政府采购市场的供方主体。《政府采购法》第21条规定，供应商是指向采购人提供货物、工程或服务的法人、其他组织或者自然人。这里供应商的各主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。
　　 供应商有本国与外国之分，《政府采购法》所指供应商是国内供应商。目前，我国虽然已入世但没有签署WTO《政府采购协议》，我国供应商没有准入其他国家政府采购市场的权利，同时我国也没有义务让外国供应商进入我国政府采购市场。




3.公开招标和邀请招标有什么区别？  
  




公开招标，是招标人在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告，吸引众多的投标人参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。邀请招标，也称选择性招标，由招标人根据供应商或承包商的资信和业绩，选择一定数目的法人或其他组织(不能少于3家)，向其发出投标邀请书，邀请他们参加投标竞争。这两种方式的区别主要在于：
(1)发布信息的方式不同。公开招标采用公告的形式发布，邀请招标采用投标邀请书的形式发布。
(2)选择的范围不同。公开招标因使用招标公告的形式，针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或者其他组织，招标人事先不知道投标人的数量；邀请招标针对已经了解的法人或者其他组织，而且事先已经知道投标人的数量。
(3)竞争的范围不同。由于公开招标使所有符合条件的法人或者其他组织都有机会参加投标，竞争的范围较广，竞争性体现得也比较充分，招标人拥有绝对的选择余地，容易获得最佳招标效果；邀请招标中投标人的数目有限，竞争的范围有限，招标人拥有的选择余地相对较小，有可能提高中标的合同价，也有可能将某些技术上或报价上更有竞争力的供应商或承包商遗漏。
(4)公开的程度不同。公开招标中，所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序和标准公开进行，大大减少了作弊的可能；相比而言，邀请招标的公开程度逊色一些，产生不法行为的机会也就多一些。
(5)时间和费用不同。由于邀请招标不发公告，招标文件只送几家，使整个招投标的时间大大缩短，招标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂，从发布公告，投标人作出反应，评标，到签订合同，有许多时间上的要求，要准备许多文件，因而耗时较长，费用也比较高。




4.请问监管部门比如财政部门等可以为采购人指定采购代理机构吗？  
  




不可以为采购人指定采购代理机构。《政府采购法》第19条规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。
　 此处所说的采购代理机构，不是指集中采购机构，而是取得监管部门备案的社会中介代理机构。若采购人选择采购代理机构有违法行为，其他社会中介机构可向有关部门检举反映，以便纠正。




5.可否简单说明一下竞争性谈判方式的程序。  
  




根据《政府采购法》第38条采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：
(1)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的2/3。
(2)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。
(3)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。
(4)谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
(5)确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。




6.请详细解释一下招标活动中废标的四种情形。可否举例说明？  
  




在招标活动中，出现下列四种情形之一的，应当作出废标：
(1)有效投标人不足三家。
有效投标人是指符合规定条件的供应商或者符合投标文件规定并作出实质性响应的供应商。有效投标人不足3家，就没有达到采用招标采购方式的基本要求，表明竞争性不强，难以实现招标目标。
(2)采购的公正性受到影响。
在采购活动中，有可能发生下列情形：采购人与供应商为排挤其他供应商而串通；供应商之间相互串通，哄抬价格或者排挤其他供应商；招标文件明显有歧视性条款；招标活动受到了外界强烈干扰等。上述这些情形破坏了招标要求的公正、公平的环境，如果继续下去，将严重损害有关当事人的利益。
(3)投标报价均超过了采购预算。
政府采购法规定政府采购应当严格按照批准的预算执行，其中就包括政府采购项目不得突破预算额度。换句话说，就是批准的政府采购项目预算是采购支付的最高限额。一旦各投标人的报价都超过了采购预算，表明投标人的要价超过了采购人的支付能力，采购人不能签订采购合同，为避免不必要的经济纠纷，应停止招标活动。
(4)采购任务取消。
政府采购项目一经确立，原则上讲必须开展，不能取消。但在特定情况下，已经确立的采购项目或者已经开始招标的采购项目，必须取消。根据采购实践情况看，这些特定情况包括：因国家经济政策调整，压缩支出等政策因素，取消了原定的采购项目。如20世纪90年代初期，国家为了控制经济过热，就取消或者暂停了许多在建工程项目。再如，某些配套资金项目，涉及部分融资，在招标过程中采购人得知融资部分不能到位等。




.7.我国的政府采购合同是否适用合同法？双方的权利义务是否也是以合同方式约定？  
  




政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。基于政府采购活动的行为特征，并且从更充分地体现公正、公平原则考虑采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面，必须按照合同法的规定执行。《合同法》于1999年3月15日由九届全国人大第二次会议通过，它是规范平等主体的自然人、法人、其他组织之间签订、履行民事合同的基本法律。政府采购合同作为一种民事合同，自然应当适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
合同法规定，民事合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预；当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。由此可见，平等、自愿是民事合同当事人应当遵循的基本原则，采购人和供应商也必须按照平等、自愿的原则，以合同方式约定双方之间的权利和义务。




8.什么是对政府采购合同分包履行中的“分包”？请举例说明。  
  




所谓分包，是指总包单位自行完成建设项目的主要部分，其非主要的部分或专业性较强的工程，如工艺设备安装，结构吊装工程或专业化施工部分的工程，分包给施工条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。
以建筑为例:一个大的基建项目,可以有两个及以上的总包单位,比如新建一化工厂,甲单位承包工厂厂区的建设,乙单位承包生活区的建设,丙单位承包所有道路的建设,丁单位承包管线的建设,等等。这些需要不同的专业公司来完成。总包单位对自己承包的项目对发包单位负责。
总包单位还可以将任务分包给若干个劳务公司来完成，分包单位对总包单位负责。

begita

这个贴一定要顶，多谢lz

sylviajier

多谢楼主