2006年会计中级《经济法》课堂笔记二十二

行天

（三）抵销权（P143）
    1、在破产宣告前，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。
    2、在破产宣告后，债权人对破产企业发生的债务，禁止抵销。
    【解释】只要债权人对破产企业的债务发生在破产宣告前，则无论是否到期，也无论债务标的、给付种类是否相同，均可以在破产清算前相互抵销。
3、破产企业的债务人在破产宣告后取得的他人破产债权，禁止抵销。
【例题】甲公司被乙公司申请破产，人民法院受理了甲公司的破产案件。以下相应的机关和当事人实施的行为中，不符合法律规定的是（    ）。（2004年）
A、法院批准甲公司为维持经营向乙公司支付货款10万元
B、开户银行直接从甲公司账上扣划5万元抵还所欠本银行的贷款
C、乙公司以欠甲公司的8万元债务抵销了甲公司欠乙公司的8万元债务
D、清算组决定由甲公司继续履行与丙公司的合同
【答案】B
【解析】（1）根据破产保全的规定，人民法院受理破产案件后，应当立即通知债务人自收到案件受理通知之日起，停止清偿债务。债务人清偿正常生产经营所必须偿付的债务，在清算组成立之前应当由人民法院审查批准。因此选项A符合法律规定。（2）根据破产保全的规定，债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得利用职权之便扣划债务人的现有存款和汇入款项抵还其所欠银行贷款。因此选项B不符合法律规定。（3）根据抵销权的规定，只要债权人对破产企业的债务发生在破产宣告前，则无论是否到期，也无论债务标的、给付种类是否相同，均可以在破产清算前相互抵销。因此选项C符合法律规定。（4）根据规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。因此选项D符合法律规定。

（四）撤销权（P144）
1、在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内（注意单选题），破产企业的下列行为无效，清算组有权向人民法院申请予以撤销，追回财产：
（1）隐匿、私分或者无偿转移财产，包括企业上级主管部门无偿划拨财产；
（2）非正常压价出售财产；
（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；
（4）对未到期的债务提前清偿；
（5）放弃自己的债权。
2、如以上行为于破产程序终结之日起1年内（注意单选题）被查出，则由人民法院追回财产，依法向债权人清偿。
【例题1】破产企业在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内隐匿、私分或者无偿转让财产的行为，自破产程序终结之日起的一定期限内被查出的，由人民法院追回财产。该期限为自破产程序终结之日起（    ）。
A、6个月内           B、1年内
C、2年内             D、3年内
【答案】B
【例题2】人民法院于2000年9月10日受理某国有企业破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，清算组可依法行使撤销权的有（    ）。
A、该企业于2000年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿
B、该企业上级主管部门于2000年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备
C、该企业于2000年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权
D、该企业于2000年7月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人
【答案】BCD
【解析】本题具体期间为2000年3月10日－2000年12月10日。

（五）别除权（有财产担保的债权）（P143）
1、破产企业以自己的机器设备为自己的债务提供抵押担保
（1）如果债权人不放弃优先受偿权：机器设备不属于破产财产，其债权不属于破产债权。
（2）如果债权人放弃优先受偿权：机器设备属于破产财产，其债权属于破产债权。
2、破产企业以自己的机器设备为他人的债务提供担保
【案例】甲公司向银行贷款100万元，乙公司以其100万元的机器设备提供抵押担保，乙公司被宣告破产。
（1）如果债权人不放弃优先受偿权：机器设备不属于破产财产，100万元的债权不属于破产债权。
（2）如果债权人放弃优先受偿权：机器设备属于破产财产，破产企业的担保责任解除，由债权人向主债务人（甲公司）追究民事责任，100万元的债权与乙公司无关，当然不属于破产债权。
3、第三人为破产企业的债务提供抵押担保
【案例】甲公司向银行贷款100万元，乙公司以其100万元的机器设备提供抵押担保，甲公司被宣告破产。因担保物属于第三人，债权人（银行）不产生破产法上的优先受偿权。
【解释】有财产担保的债权人是否享有优先受偿权，需要同时满足以下条件：（1）抵押物是否有效？根据《担保法》的规定，有些财产不能进行抵押（如土地所有权、医院的医疗设施）。如果破产企业以依法被查封、扣押的财产进行抵押，则抵押本身无效，根本谈不上优先权的问题。（2）抵押合同是否生效？根据《担保法》的规定，如果当事人以特定财产（如土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备）进行抵押时，应当进行抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。例如，破产企业以自己的机器设备向银行进行抵押贷款，如果未进行抵押登记，则抵押合同不能生效，也谈不上优先权的问题。（3）抵押物是否灭失？根据《担保法》的规定，有财产担保的债权人享有的优先受偿权限定于担保物的范围之内，如果担保物在其行使优先权之前已经灭失，则优先权也随之消灭，债权人的债权只能作为破产债权；但第三人对担保物灭失负有赔偿责任的，债权人对赔偿金额仍享有优先权。（4）抵押能否撤销？根据《破产法》的规定，破产企业在特定期间内（人民法院受理破产案件的前6个月－破产宣告之日）对原来没有财产担保的债务提供抵押担保的，清算组可以依法向人民法院主张撤销。例如，破产企业于2001年1月1日向银行信用贷款100万元，人民法院2002年4月1日受理了该企业的破产案件，如果企业于2002年1月1日以自己的厂房对该笔贷款追加抵押，则清算组可以主张撤销此项抵押。抵押被撤销后，已经作为担保物的厂房应当计入破产财产，而银行的100万元贷款只能计入破产债权。

【例题】根据破产法律制度规定，企业被宣告破产后，下列选项中，构成别除权的情形有（    ）。
    A、第三人为破产人的债务提供抵押担保
    B、破产人为其它债务人的债务提供连带责任保证担保
    C、破产人为自己的债务提供质押担保
    D、破产人为其它债务人的债务提供抵押担保
    【答案】CD
【解析】（1）所谓别除权是指破产宣告前成立的有财产担保的债权人的优先受偿权。如果是第三人为破产企业的债务提供财产担保，因担保物不属于破产企业所有，债权人也就不产生破产法上的优先受偿权利。因此选项A不符合规定。（2）别除权针对的是有财产担保（包括抵押和质押）的债权人，因此选项B（连带保证属于人保）不符合规定。

（六）破产财产的分配顺序
1、破产费用的界定（P145）
（1）破产财产的管理、变卖、分配所需要的费用；
（2）破产案件的受理费用；
（3）债权人会议费用；
（4）催收债务所需费用。
【例题】根据破产法律制度的规定，破产费用包括（    ）。
A、  破产案件诉讼费用
B、  债权人个人参加债权人会议的交通食宿费用
C、  清算组解除合同使对方受到的损害赔偿额
D、  变卖破产财产的费用
    【答案】AD
【解析】（1）清算组解除合同使对方受到的损害赔偿额属于破产债权；（2）债权人个人参加债权人会议的交通食宿费用既不属于破产费用，也不属于破产债权。
2、破产财产的分配顺序（P145）
（1）支付破产费用；
（2）支付破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（3）破产企业所欠税款；
（4）破产债权（银行贷款没有优先权）。
    【解释1】破产财产不足支付破产费用的，人民法院根据清算组的申请裁定终结破产程序。
【解释2】破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求时，按照同一比例向债权人清偿。
【例题1】下列各项中，根据企业破产法律制度的有关规定，破产财产在优先拨付破产费用后，首先应当清偿的是（    ）。（2002年）
A．破产企业所欠税款
B．破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
C．破产企业所欠银行贷款
D．破产企业所欠其他企业的债务
【答案】B
【例题2】根据破产法律制度规定，在破产财产优先拨付破产费用后首先予以清偿的是（    ）。（2001年）
A、  破产企业所欠税款
    B、破产企业所欠银行贷款
    C、破产企业所欠职工工资
    D、破产企业所欠其他企业货款
【答案】C
【例题3】根据破产法律制度规定，下列款项中，应当从破产财产中最先拨付的是(    )。
    A、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
    B、破产企业所欠税款
    C、银行贷款
    D、破产案件的诉讼费用
【答案】D
【例题4】破产程序终结后，且未另外发现破产财产的，债权人通过破产分配未能得到清偿的债权不再予以清偿，破产企业未偿清余债的责任依法免除。(    )
【答案】√
【解析】破产程序终结后，债权人通过破产分配未能得到清偿的债权不再予以清偿，破产企业未偿清余债的责任依法免除，但破产程序终结后，又发现破产财产的情况除外。

八、保证（综述）
1、破产企业为保证人（P130）
【案例】甲公司向银行贷款100万元，乙公司作为保证人，乙公司被宣告破产：
（1）被申请破产的企业为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。
（2）债权人（银行）在得知保证人企业破产的情况后，如果未申报债权参加破产程序，保证人（破产企业乙公司）的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止，债权人应向主债务人（甲公司）追究民事责任。
（3）如果债权人（银行）申报债权、参加破产程序，即以其在破产宣告时所享有的、保证人承担的担保债权数额（100万元）作为破产债权。债权人在参加破产分配后（如分回20万元），仍可就未受清偿的部分（80万元）向主债务人（甲公司）要求清偿。破产企业在承担20万元的保证责任后，可以向主债务人（甲公司）进行追偿，追回了财产计入其破产财产。
2、破产企业为被保证人（P140）
【案例】甲公司向银行贷款100万元，乙公司作为保证人，被保证人甲公司作为主债务人被宣告破产：
（1）人民法院受理被保证人（甲公司）的破产案件后，债权人（银行）可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权参加破产分配（如分回20万元）后，仍可就未受清偿的部分（80万元）向保证人（乙公司）要求清偿。但债权人应当在破产程序结束后的“6个月内”向保证人提出，否则保证人的保证责任解除。
（2）人民法院受理被保证人（甲公司）的破产案件后，如果债权人未申报债权的，应当通知保证人（乙公司），保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
（3）被保证人（甲公司）被宣告破产前，保证人（乙公司）代替破产企业清偿债务的（100万元），保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并且参加破产分配。